В феврале 2006 г. в рамках утвержденного плана работ по организации взаимодействия ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области и Санкт-Петербургского УФАС России был проведен совместный семинар на тему: «Вопросы государственного контроля по исполнению хозяйствующими субъектами требований статей 17 и 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» ». На семинаре обсуждались вопросы осуществления государственного контроля антимонопольных органов за слияниями, присоединениями, созданием коммерческих организаций, а также приобретением голосующих акций (долей), основных производственных средств хозяйствующих субъектов.
В последнее время в российскую деловую лексику прочно вошло устойчивое выражение «слияния и поглощения» («mergers & acquisitions»). Сам термин «слияния и поглощения» в России носит скорее экономический, чем правовой характер и подразумевает под собой установление одним предприятием контроля над другим. В ходе «слияния и поглощения» проводится ряд действий, например, реорганизация в форме слияния, присоединения, приобретение контрольного пакета акций и т.д.
В своей деятельности антимонопольный орган использует только понятие «слияние», как одну из форм реорганизации. Под понятием «поглощение» понимается установление контроля над каким-либо предприятием, в т.ч. посредством приобретения акций, долей или активов.
В данном контексте антимонопольный орган осуществляет контроль за различными формами реорганизации, приобретения акций (долей) в уставных капиталах хозяйственных обществ, при приобретении основных производственных средств и прав, позволяющих определять условия ведения предпринимательской деятельности и т.д.
Одной из причин возникновения или усиления занимающих доминирующее положение хозяйствующих субъектов на товарных рынках, в результате чего может существенно устраняться или ограничиваться конкуренция, является экономическая концентрация. Государственный контроль экономической концентрации является непосредственным контролем за структурой рынка, одним из наиболее эффективных способов воздействия на формирование и функционирование конкурентных товарных рынков.
В целях предотвращения отрицательных последствий для конкуренции контроль экономической концентрации осуществляется в соответствии со статьями 17 и 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции).
В соответствии с Законом о конкуренции различают следующие сделки (действия), приводящие к экономической концентрации:
— создание, присоединение, слияние объединений коммерческих организаций (союзов, ассоциаций);
— создание и реорганизация коммерческих организаций;
— приобретение акций (долей), имущества и прав коммерческой организации;
— участие в органах управления коммерческих организаций.
Контроль со стороны антимонопольных органов за совершением различных сделок бывает 2 видов:
— предварительное согласие антимонопольного органа на совершение сделки (представление ходатайства),
— последующий контроль, то есть после осуществления сделки (представление уведомления).
При рассмотрении ходатайств и уведомлений о сделках (действиях), подпадающих по своим параметрам под требования Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», проводится анализ конкурентной среды на товарном рынке, субъектами которого являются участники процесса концентрации, и возможных антиконкурентных последствий сделки (действия).
Указанный анализ осуществляется на основании представляемых участниками сделки документов. Данный порядок закреплен законодательно, а именно — Положением о порядке представления ходатайств и уведомлений в соответствии со статьями 17 и 18 Закона о конкуренции (утв. Приказом МАП России от 13.08.1999 г. №276 в редакции Приказа МАП России от 31.10.2000 г. №785 ).
При проведении экономического анализа исследуются вертикальные, горизонтальные и системные аспекты концентрации. Каждый из этих видов экономической концентрации способен при определенных условиях привести к отрицательным последствиям для конкуренции.
Согласно статье 17 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», в целях предотвращения возможного злоупотребления доминирующим положением коммерческими организациями или ограничения конкуренции федеральный антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за слиянием и присоединением коммерческих организаций, если сумма их активов по последнему балансу превышает 2 млн. минимальных размеров оплаты труда (200 млн. руб.); в данном случае требуется последующее уведомление о совершенной реорганизации. В случае превышения суммарной стоимости активов реорганизуемых предприятий 30 млн. МРОТ (3 млрд. руб.) такие реорганизации требуют предварительного согласования с антимонопольными органами.
Так, статья 18 Закона о конкуренции в определенных случаях, в зависимости от стоимости активов предприятий, устанавливает порядок согласования с антимонопольными органами сделок по приобретению более 20% голосующих акций (долей) в уставных капиталах коммерческих организаций, по приобретению более 10% основных производственных средств и нематериальных активов и за приобретением прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа коммерческой организации.
Сделки по приобретению акций (долей) являются наиболее распространенным типом сделок, которые также могут привести к экономической концентрации. Участники процесса экономической концентрации при совершении сделки стремятся к достижению определенного результата, чаще всего экономического. Экономический эффект может проявиться в увеличении производственных мощностей, росте инвестиций, расширении ассортимента продукции и рынков продаж, повышении конкурентоспособности продукции, оптимизации транспортных издержек, внедрении новых продуктов и т.п.
Количество сделок, подлежащих государственному контролю, в соответствии со ст. 18 Закона о конкуренции, из года в год увеличивалось. Снижение согласованных сделок в первом полугодии 2005 г. объясняется внесенными 7 марта 2005 г . изменениями в Закон о конкуренции в части существенного повышения пороговых значений суммарных активов лиц, участвующих в сделках. При рассмотрении ходатайств о даче согласия на приобретение акций (долей) хозяйственного общества необходимо определить наличие имущественных взаимосвязей всех участников сделки, определить лиц, которые будут осуществлять контроль (как прямой, так и косвенный) общества, акции (доли) которого приобретаются, а также исследовать положение на товарных рынках участников сделки в совокупности. Целью рассмотрения данных ходатайств и уведомлений является предотвращение создания интегрированных структур монопольного характера.
Если в результате рассмотрения сделки окажется, что данная сделка каким-либо образом приведет к ограничению конкуренции или предприятие усилит свое доминирование на том или ином рынке, антимонопольный орган выдает предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
Например, такая ситуация произошла в 2002 г. в Ленинградской области с целлюлозно-бумажными комбинатами. Хозяйственное общество предполагало приобрести прямой контроль над деятельностью 2-х крупных целлюлозно-бумажных комбинатов в Волховском и Выборгском районах Ленинградской области, что могло значительно ограничить конкуренцию на рынке производства целлюлозно-бумажной продукции. Однако приобретатель взял на себя обязательства, направленные на обеспечение конкуренции, предотвращение монополистической деятельности и защиту российских потребителей целлюлозно-бумажной продукции.
На основе данных за 2003–2005 гг. можно обозначить несколько тенденций, сопровождающих процессы экономической концентрации при приобретении акций (долей) в уставном капитале хозяйственных обществ:
— активизация иностранных компаний (в основном, оффшорных) при приобретении акций (долей) в уставном капитале хозяйственных обществ. При рассмотрении таких ходатайств большое внимание уделяется вопросу выяснения истинных владельцев этих компаний, однако с учетом существующей законодательной базы не всегда удается установить истинных лиц, осуществляющих контроль за деятельностью оффшорных компаний;
— приобретение акций (долей) обществ, осуществляющих свою деятельность на смежных товарных рынках (поставки/потребление);
— приобретение косвенного контроля (через третьих лиц) за деятельностью предприятия;
— активизация формирования групп юридических и/или физических лиц в различных отраслях экономики;
— приобретение акций физическими лицами (до 25% от общего числа рассмотренных заявлений), осуществляющими функции исполнительного органа данного предприятия.
В период с 2004 по 2005 год антимонопольным органом (СПб УФАС) было рассмотрено 128 ходатайств и уведомлений о получении согласия на приобретение в собственность или получение в аренду одним хозяйствующим субъектом основных производственных средств других хозяйствующих субъектов.
В основном сделки осуществляются с недвижимым имуществом между взаимосвязанными хозяйствующими субъектами, т.е. являющимися либо участниками одной группы лиц, либо аффилированными лицами. Таким образом, целями данных приобретений может быть желание минимизации налоговых отчислений, поиск наиболее выгодной организации производства или наиболее эффективное использование производственных мощностей. В последнее время наметилась тенденция приобретения основных производственных средств в виде объектов недвижимости с целью последующего создания бизнес-центров.
Необходимо отметить появление таких сделок, которые заключаются между иностранными юридическими лицами в отношении недвижимого имущества или имущественного комплекса, расположенного на территории Российской Федерации. В данных случаях очень важно своевременно отслеживать смену владельцев имущества для того, чтобы в дальнейшем иметь достоверные сведения о производителях той или иной продукции.
Участились случаи и так называемого «силового» захвата предприятий, в основном через скупку акций у миноритарных акционеров с целью приобретения определенного пакета акций, дающего возможность тем или иным образом установить контроль над предприятием. В основном такие действия предпринимаются в отношении предприятий, имеющих привлекательные объекты недвижимости в центре города. В большинстве случаев такие приобретения не согласовываются с антимонопольными органами. Предприятия, подвергшиеся такому «захвату», зачастую обращаются за помощью в антимонопольные органы. Однако сделки, совершенные с нарушением порядка согласования с антимонопольными органами, не являются в соответствии со ст. 168 ГК Гражданский кодекс Статья 168 ничтожными, а являются оспоримыми. В соответствии с п. 9 ст. 18 Закона о конкуренции такие сделки могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа только в том случае, если они привели к ограничению конкуренции и участники сделки не исполнили пр
едписание антимонопольного органа по совершению действий, направленных на обеспечение конкуренции.
В настоящее время в разработке находится проект Закона «О конкуренции» , который кардинальным образом изменит методы, порядок контроля со стороны антимонопольных органов. Например, для определения порогового значения обращения в антимонопольный орган наряду с понятием «суммарная балансовая стоимость активов» вводится понятие «суммарная выручка организаций от реализации товаров (работ, услуг) за календарный год». Контроль будет осуществляться за приобретением более 25% акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственных обществ, а не за приобретением более 20%, как в настоящее время.
Характерная особенность российского рынка M&A — наличие довольно значительного числа сделок, не носящих горизонтальный или вертикальный характер, а являющихся стремлением покупателя к диверсификации, выходу на новый для себя рынок или портфельными инвестициями.
Такие сделки совершались практически во всех отраслях, наибольшее их число отмечено в пищевой отрасли и сфере финансов. Одной из острейших проблем, которая существует на российском рынке и не позволяет оценивать реальную ситуацию, происходящую на том или ином товарном рынке, — это оффшорные компании. Большинством крупнейших российских предприятий формально владеют оффшорные компании. Для антимонопольных органов эта тема весьма актуальна. Владение информацией об истинных приобретателях имущества, собственниках предприятий позволяет государству оценить реальную ситуацию, уровень монополизации товарных рынков.
Участники семинара-совещания пришли к соглашению об обмене информацией, проведении совместных проверок и семинаров-совещаний как при выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства, так и по экономическим преступлениям в корпоративных конфликтах.
Иностранный опыт
Основными органами власти в США, призванными осуществлять контроль за соблюдением антитрестовского законодательства, являются бюро федерального правительства — Антитрестовский отдел министерства юстиции США, Федеральная торговая комиссия США.
Деятельность Федеральной торговой комиссии и министерства юстиции заключается не только в проведении расследований и привлечения нарушителей к административной и уголовной ответственности, а также и в подготовке юридических заключений по той или иной экономической ситуации, вынесении приговоров и распространении административных директив.
Объем запрашиваемых экспертами документов не ограничен — это могут быть различные протоколы заседаний совета директоров, акционеров сливающихся компаний (причем не только за текущий год), годовые бухгалтерские отчеты, стратегические планы, информация об объемах выпускаемой и реализуемой продукции, сведения о конкурентах (существующих и потенциальных) и т.д. Стоит отметить, что объем и виды запрашиваемых документов, необходимых для всестороннего анализа сделки или нарушения, законодательством не ограничены. Более того, в случае необходимости представители указанных структур могут выехать на предприятие и изъять документы, которые тем или иным образом указывают на нарушение антитрестовского законодательства. Однако, учитывая высокую культуру деловой этики американских предприятий, органы власти нечасто прибегают к данной процедуре. На практике предприятия сами предоставляют Федеральной торговой комиссии или министерству юстиции все запрашиваемые документы, так как непредставление информ
ации грозит предприятиям высокими штрафами, которые несоизмеримы со штрафами, установленными российским законодательством.
Владимир Нелюбов, к.э.н., заместитель руководителя Санкт-Петербургского УФАС РФ, Алла Петрова, заместитель начальника отдела Санкт-Петербургского УФАС РФ, Марина Бедило, главный специалист Санкт-Петербургского УФАС РФ
