Ценовые нарушения антимонопольного законодательства

Навигация

При идеальной конкуренции никто не зарабатывает денег:
вся прибыль уходит на продолжение соперничества.

Питер Тиль, американский бизнесмен
немецкого происхождения, инвестор
и управляющий хедж-фондами

Особую разновидность антиконкурентных нарушений представляют действия хозяйствующих субъектов по установлению монопольно высоких и монопольно низких цен (статьи 10, 11, 11.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; далее - Закон о защите конкуренции).
В статье 4 Закона о защите конкуренции закреплены понятия "необоснованно высокая цена финансовой услуги", "необоснованно низкая цена финансовой услуги", подразумевающие цену финансовой услуги или финансовых услуг, которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию. Также имеется определение конкурентной цены финансовой услуги: цена, по которой финансовая услуга может быть оказана в условиях конкуренции.
Действия по установлению монопольно высоких или низких цен могут совершаться хозяйствующими субъектами индивидуально, путем заключения антиконкурентных соглашений или совершения согласованных действий. Соответственно, единоличные действия хозяйствующих субъектов по установлению монопольных цен будут именоваться в данной работе индивидуальными ценовыми нарушениями, а действия по установлению монопольных цен путем заключения антиконкурентных соглашений и совершения согласованных действий - коллективными ценовыми нарушениями. Также в данной работе полагаем необходимым отдельно рассмотреть вопрос ценовой дискриминации хозяйствующих субъектов.

Индивидуальные ценовые нарушения

В силу статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

• установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;
• установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;
• нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;
• манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Таким образом, индивидуально устанавливать монопольные цены по российскому закону может лишь хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.
Зарубежное законодательство (в частности, Закон Шермана 1890 года, статья 82 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества от 1957 года) также предусматривает незаконными действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, по установлению монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.
Как указывается в литературе, завышенные цены наносят ущерб потребителям, в то время как заниженные (ниже себестоимости) могут быть направлены на вытеснение более слабых конкурентов, которые не имеют возможности хотя бы некоторое время удерживать такие цены .

Конкурентная политика ЕЭС в едином рынке / Отв. ред. Ю.А. Борко. М.: Международно-издательская группа "Право", 1995. С. 25.

По мнению С.Б. Авдашевой, ограничение конкуренции обязательно приведет к искажению цен в будущем, так как не позволит им быстро реагировать на изменение рыночной ситуации .

Авдашева С.Б. Политика поддержки конкуренции: антимонопольное регулирование и реструктуризация в отраслях естественных монополий: Учеб. пособие. М.: Издательский дом "Новый учебник", 2004. С. 46 - 47.

В юридической литературе отмечается, что цена товара на рынке, находящемся в состоянии конкуренции, равно как и иные общие условия обращения товаров на нем определяется спросом и предложением и не может быть установлена кем-либо из участников рынка на монопольно высоком или монопольном низком уровне, поскольку в этом случае продавцы и покупатели легко переключатся на других контрагентов, а хозяйствующий субъект, попытавшийся установить такую цену, понесет убытки .

Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. С. 24.

В силу статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

Завышенное ценообразование определяется Европейским судом как "не обоснованное никакими экономическими причинами установление слишком высокой цены на товары" .

См. об этом: Князева И.В. Антимонопольная политика в России: Учеб. пособие. М.: Омега-Л, 2006. С. 236.

Согласно Постановлению Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2015 по делу N А73-1684/2015 положения статьи 6 Закона о защите конкуренции предусматривают два метода анализа цены товара на предмет ее соответствия признакам монопольно высокой цены: затратный метод и метод сопоставимых рынков.
Затратный метод представляет собой метод определения расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара, путем сопоставления уровня рентабельности занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта с уровнем рентабельности того же самого хозяйствующего субъекта, зафиксированным в иные периоды времени (пункты 1 и 2 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции), в пределах иных географических границ; либо с уровнем рентабельности других хозяйствующих субъектов, реализующих идентичный товар на рынках со сравнительно развитой конкурентной средой. К другим хозяйствующим субъектам в том числе могут относиться лица, входящие в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом, который подозревается в установлении монопольно высокой цены.
Метод сопоставимых рынков подразумевает сравнение уровня цен, устанавливаемых доминирующим хозяйствующим субъектом на рассматриваемом товарном рынке, с уровнем цен, устанавливаемых в тот же период времени этим или другими хозяйствующими субъектами на иных (с точки зрения географических границ) товарных рынках, характеризующихся более развитой конкурентной средой, либо с уровнем биржевых индикаторов.
Затратный метод применяется в том случае, если антимонопольным органом не выявлено наличия сопоставимого рынка. Во всех остальных случаях необходимо применять метод сопоставимых рынков (часть 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции).
В решении Арбитражного суда Ставропольского края от 17.02.2016 по делу N А63-803/2015 указано, что нарушение хозяйствующим субъектом ценовой политики, которое влечет за собой отклонение цены от влияния объективных и обоснованных факторов ценообразования, является основанием для рассмотрения таких действий хозяйствующего субъекта на предмет нарушения антимонопольного законодательства, в частности пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Арбитражные суды по спорам об установлении монопольно высоких цен в некоторых случаях должны ставить вопрос о проведении экспертизы по определению вопроса, является ли цена монопольно высокой.
Так, согласно Постановлению Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.02.2016 по делу N А21-2146/2015 хозяйствующий субъект - в рассматриваемом случае порт, занимающий доминирующее положение, безусловно имеет возможность установления монопольно высокой цены. При таком положении суду предыдущей инстанции следовало поставить на обсуждение сторон вопрос о назначении экспертизы для установления того, не является ли предложенная портом цена монопольно высокой, и определения экономически обоснованной цены.
Вместе с тем в судебной практике отмечается, что само по себе увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, установленной ранее цены на товар в определенный период времени не может быть рассмотрено как нарушение антимонопольного законодательства, а цена за товар - как монопольно высокая.
В этой связи следует принимать во внимание то, что рыночная цена, как правило, формируется под влиянием ряда факторов: спроса и предложения, эластичности спроса, издержек производства, конкуренции (ценовой и неценовой), государственного регулирования условий обращения товаров на соответствующем товарном рынке и др. Спрос на товар определяет максимальную цену, которую могут устанавливать хозяйствующие субъекты. Издержки производства (сумма постоянных и переменных издержек) определяют минимальную ее величину. Существенное влияние на цену оказывают поведение конкурентов и цены на их продукцию (решение Арбитражного суда Республики Крым от 09.12.2015 по делу N А83-2757/2015).
В судебной практике имеют место случаи злоупотребления процессуальными правами при рассмотрении споров об установлении монопольно высоких цен.
Так, в Постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу N А68-4348/2015 отмечено, что общество, обращаясь в арбитражный суд с заявлением об установлении предприятием монопольно высокой цены, не преследовало цели установить рыночную стоимость услуг по заключенным договорам, но, обосновывая свои действия восстановлением нарушенных прав, подменяло установленные законом способы защиты нарушенных прав.
Само по себе установление монопольно высоких цен не является безусловным основанием недействительности сделки (решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21.12.2015 по делу N А58-6067/2012, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 15.04.2009 N ВАС-3595/09).
В силу статьи 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1. путем снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
   • а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;
   • б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;
   • в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;
2. путем поддержания или неповышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
   • а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно возросли;
   • б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону увеличения;
   • в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону увеличения.

В странах англосаксонской системы права установление монопольно низких цен именуется хищнической монополизацией.
По мнению П. Джоскоу и А. Клеворик, снижение цен можно квалифицировать как хищничество, только если оно действительно привело к существенному повышению рыночной власти использовавшей его компании .

Joskow P.L., Klevorik A.K. A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy // Yale Law Journal. 1979. December.

В США под хищнической монополизацией понимается систематическое назначение цен ниже стоимости продукции с целью устранения конкурентов и тому подобные действия . В Великобритании так называемое хищническое установление цены - одна из форм ценовой дискриминации, представляющая собой длительное поддержание цены на уровне, позволяющем устранить с рынка конкурентов .

Кузнецов А.П., Гаврилова А.В. Правовая регламентация конкуренции и монополистической деятельности в Великобритании и США // Налоги (газета). 2006. N 17; СПС "КонсультантПлюс".
Подробнее об этом см.: Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М.: ВНИИПИ, 1997. С. 86 - 89.

Следует обратить внимание, что в соответствии с мировой практикой поддержание монопольно низкой цены должно быть достаточно длительным, вследствие чего наступает вытеснение конкурентов с рынка, то есть происходит ограничение конкуренции .

Там же.

Так, в Канаде действия фармацевтической компании, бесплатно поставлявшей в течение года лекарство больницам, были признаны нарушением антимонопольного законодательства. Данные действия были направлены на устранение конкуренции, поскольку лишили возможности других продавцов реализовывать лекарство .

Бокарева М.А., Бондарь Л.А., Васильева В.Ю. Монополизм и антимонопольное регулирование: опыт, проблемы, решения. М., 1991. С. 20.

Для признания ценообразования хищническим (установлением монопольно низкой цены) необходимо выполнить три условия: 1) доказать хищническое намерение (в последнее время рациональность хищнического намерения); 2) доказать факт установления цены ниже уровня средних показателей издержек и факт убытка; 3) доказать высокую вероятность последующего возмещения убытков (то есть показать рациональность хищнического ценообразования). Наименьшая граница рыночной доли, достаточная, по мнению аналитиков, для осуществления успешного хищничества, составляет как минимум 60 процентов .

Авдашева С.Б. Указ. соч. С. 63 - 64.

Согласно судебной практике США невозможно установить факт хищнического ценообразования только из-за того, что цены назначаются ниже определенного уровня издержек, так как узнать этот уровень в каждом отдельном случае весьма трудно . Следовательно, важно выяснить намерение хозяйствующего субъекта, устанавливающего данную цену.

Там же. С. 48.

По зарубежной практике истец, доказывающий вред конкуренции, причиняемый установлением низких цен его конкурентом, должен доказать, что цены, которые он оспаривает, ниже издержек его конкурента. Истец должен продемонстрировать, что у конкурента была разумная перспектива или согласно Закону Шермана 1890 года опасная возможность невозмещения вложений при цене ниже издержек производства .

См.: Беликова К.М., Безбах В.В. Конкурентная политика США на примере запрета ценовой дискриминации: основные положения и практика применения Закона Робинсона - Петмана // Юридический мир. 2006. N 7, 8; СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, продажа товара без получения прибыли является правом хозяйствующего субъекта, и лишь по данному основанию установленная им цена не может быть признана хищнической.
В судебной практике установление монопольно низкой цены именуется демпингом (Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2015 по делу N А63-2460/2015).
Помимо понятия монопольно низкой цены товара в российском законе, как отмечалось выше, содержится понятие необоснованно низкой цены финансовой услуги.
Согласно российской судебной практике возможность установления, поддержания необоснованно низкой цены является отличительным признаком хозяйствующего субъекта, доминирующего на соответствующем рынке, поскольку именно наличие рыночной власти и ее составляющих позволяет негативно влиять на конкуренцию и конкурентов такими ценовыми способами, сохраняя экономическую стабильность предприятия. При этом действия монополиста посягают как на публичные, так и на частные интересы (Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 N 1063/12).
Арбитражный суд указал, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг (часть 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; далее - Закон о закупках).
При этом представляется, что соблюдение принципа добросовестной ценовой конкуренции должно выражаться в том числе и в недопущении заключения контракта с искусственно заниженной ценой, то есть (применяя по аналогии положения Закона о защите конкуренции о монопольно низкой цене) ценой ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.
Таким образом, признание соответствующими Закону о закупках заявок на участие в аукционе с предложением "отрицательной" цены контракта противоречит принципу добросовестной ценовой конкуренции (решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.03.2016 по делу N А60-60658/2015).
В пункте 16 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, отмечается, что если нарушение со стороны хозяйствующего субъекта связано с установлением, поддержанием монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, то предписание не может содержать требования о заключении в будущем договоров по определенной антимонопольным органом расчетным методом цене, поскольку такой расчет не может учитывать будущих, в том числе экономических, условий осуществления хозяйственной деятельности.

Ценовая дискриминация

Действия хозяйствующего субъекта по установлению монопольных цен, как правило, влекут дискриминацию его конкурентов или контрагентов, которая в литературе именуется ценовой.
В силу решения Арбитражного суда Белгородской области от 10.03.2015 по делу N А08-10198/2014 обычное течение хозяйственной деятельности хозяйствующего субъекта предполагает формирование цены на услуги субъектов предпринимательской деятельности под влиянием рыночных факторов, поскольку предпринимательская деятельность имеет целью получение прибыли, следовательно, неучет этих факторов представляет собой экстраординарное, нетипичное поведение, которое необъяснимо с указанной точки зрения; дискриминационное формирование цены объективно не может быть обосновано ни с экономической, ни с логической стороны.
Запрет необоснованного установления различных цен был реализован в целях стимулирования (формирования) конкурентной среды, когда хозяйствующие субъекты, не занимающие доминирующее положение на рынке, своей гибкой ценовой политикой будут способны конкурировать и исключать возможность влияния в одностороннем порядке на рынок для субъекта, имеющего более значительный бюджет и масштаб предприятия (при этом неспособного необоснованно менять (изменять) свою ценовую политику в целях приобретения преимущества для какой-либо из потребительских групп). Данный запрет направлен на создание условий для эффективного функционирования товарного рынка и формирование благоприятных условий для появления (поддержки) конкуренции.
Согласно решению Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2015 по делу N А53-21031/2015 тот факт, что в соответствии с частью 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, не является основанием для установления доминирующим хозяйствующим субъектом различных тарифов на один и тот же товар. Статус субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином рынке, придает действиям указанного субъекта характер особой значимости, поскольку затрагивает не только частный интерес конкретных лиц, с которыми взаимодействует лицо, занимающее доминирующее положение, но и публичную сферу, в которой действуют нормы Закона о защите конкуренции.
При рассмотрении вопроса о ценовой дискриминации необходимо выяснять, регулируются ли цены на соответствующем рынке государственными тарифами.
Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 07.06.2005 N 14896/04 в тех случаях, когда перевозчик самостоятельно тариф не устанавливал, а являлся субъектом, в обязанности которого входит взимание уже установленного тарифа, нарушение порядка ценообразования, запрещенного антимонопольным законодательством, не возникает .

Вестник ВАС РФ. 2005. N 10. С. 47.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.03.2006 N 11696/05 взимание хозяйствующим субъектом установленных в договорах с заказчиками платежей, возможность получения которых предусмотрена законом, не может рассматриваться как нарушение им требований антимонопольного законодательства, поскольку размер таких платежей в указанный период не был определен федеральным органом исполнительной власти .

Вестник ВАС РФ. 2006. N 7. С. 122 - 123.

В силу Постановления Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 N 12074/11 установление хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, платы за пользование инфраструктурой ниже государственного тарифа, обращение в орган государственной власти с предложением о расчете тарифа должно учитываться при привлечении хозяйствующего субъекта к административной ответственности .

Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. С. 302.

Согласно Постановлению Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.04.2009 N КГ-А40-2937-09 при тарифном регулировании цен между органами власти и хозяйствующими субъектами возникают не гражданские, а организационно-распорядительные, административные правоотношения, основанные на власти и подчинении их участников.
По мнению антимонопольных органов США, для того чтобы действия были признаны дискриминацией в ценах, необходимо, чтобы: 1) было осуществлено две или более сделок; 2) с учетом требования разумности сделки были совершены в близкие промежутки времени; 3) предметом сделки были товары первой необходимости; 4) предметом договора были товары, сходные по сорту и качеству; 5) существовала разница в ценах; 6) продавцом было одно и то же лицо; 7) покупателями были разные лица (два и более); 8) товары предназначались для использования, потребления или перепродажи на территории США; 9) результатом сделки мог быть причинен вред конкуренции; 10) сделка удовлетворяла условиям торговой сделки .

См. об этом: Беликова К.М., Безбах В.В. Указ. соч.

Согласно Постановлению Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2009 по делу N А21-382/2009 установление авиакомпанией различных цен (тарифов) на оказание услуг должно быть обосновано экономически и технологически. Расходы по реконструкции аэропорта не являются основанием для повышения цен, а свидетельствуют о злоупотреблении хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением.
Как следует из Постановления Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.01.2012 по делу N А79-742/2011, антимонопольный орган в ходе проверки выявил, что торговая сеть установила разные наценки при продаже товаров одной группы, приобретенных у разных поставщиков. Антимонопольный орган посчитал, что такие действия могут привести к созданию дискриминационных условий для поставщиков и производителей товара, и выдал торговой сети предписание об устранении допущенных нарушений, которое компания оспорила в арбитражном суде.
Суды признали предписание незаконным. В договорах поставки, заключенных между торговой сетью и поставщиками товара, не содержатся условия об установлении наценок определенного размера при дальнейшей реализации товаров. Поскольку после приобретения товаров у поставщиков торговая сеть приобретает на них право собственности, она вправе установить наценки на товары одной группы самостоятельно (за исключением регулируемых государством цен). Для подтверждения факта дискриминации необходимо было определить положение каждого поставщика на рынке, установить, как дифференциация сроков оплаты повлияла на положение поставщиков на рынке.
В Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.12.2014 по делу N А25-2331/2012 указано, что факт установления хозяйствующим субъектом экономически, технологически и иным образом не обоснованных различных цен (тарифов) на один и тот же товар следует оценивать применительно к конкретному товарному рынку, на котором соответствующий субъект занимает доминирующее положение. То есть данное нарушение не может быть установлено путем сравнения положений договоров, заключенных хозяйствующим субъектом с контрагентами, действующими на разных товарных рынках, поскольку такое сравнение не будет отвечать критериям, установленным статьями 5 и 10 Закона о защите конкуренции.
В силу Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2014 по делу N А40-30320/2014 само по себе установление в договорах поставки разных штрафных санкций не создает дискриминационные условия для хозяйствующих субъектов - поставщиков и производителей товаров.
Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" запрещает создавать дискриминационные условия, но не содержит требования о необходимости обеспечения одинаковых условий договоров поставки.
Антимонопольный орган необоснованно отождествил понятие дискриминационных условий и дифференцированных условий договоров и не учел, что договор поставки не является публичным договором либо договором присоединения, розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем условия договоров не могут быть одинаковыми для всех поставщиков, изначально по своим экономическим характеристикам и характеристикам продукции являющихся неравными.
Для установления дифференциации достаточно отличия отдельных условий договоров с разными поставщиками. В то же время для установления факта дискриминации наличие дифференциации не является ни достаточным условием, ни необходимым. Для того чтобы установить факт дискриминации, требуется не только сравнить все условия договоров между поставщиками, но также и провести анализ рынка, который бы позволил сопоставить общую выгодность условий сравниваемых договоров.
Дифференциация не является достаточным условием в том числе еще и потому, что дискриминация предполагает нарушение соразмерности между внесенным разными сторонами и полученным ими взамен, то есть обязательным компонентом оценки условий как дискриминационных является эквивалентность характеристик сделок между дискриминирующим и дискриминируемым хозяйствующими субъектами. Без соблюдения данной эквивалентности нельзя считать, что различные характеристики договоров создают дискриминационные условия. Таким образом, для установления фактов дискриминации недостаточно установить дифференциацию условий договоров.
Арбитражный суд по спорам о ценовой дискриминации требует представления доказательств тому, что установление цен для каждого из иных потребителей является рыночным и обоснованным, в отличие от цены данного контрагента (решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.11.2015 по делу N А12-33826/2015).
Согласно Постановлению Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу N А14-13381/2015 при отсутствии в нормах законодательства о государственных (муниципальных) закупках и нормах антимонопольного законодательства способов защиты правового интереса в ценовой конкуренции против недобросовестного получения преимуществ в процессе проведения закупок в ущерб их участникам истец вправе использовать гражданско-правовые способы защиты, в том числе в виде возмещения убытков, причиненных таким поведением.

Коллективные ценовые нарушения

Как отмечалось выше, хозяйствующие субъекты могут устанавливать монопольные цены коллективно путем заключения антиконкурентных соглашений или совершения согласованных действий. Если российский Закон о защите конкуренции в статье 10 запрещает устанавливать или поддерживать монопольно высокие (низкие) цены товара только хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, то запрет совершать согласованные действия, заключать соглашения об указанных ценах распространяется на всех хозяйствующих субъектов независимо от их рыночной власти.
В США соглашения об установлении цен являются per se illegal (то есть незаконные сами по себе). В отношении таких соглашений суд не исследует, было ли данное соглашение разумным, имели ли стороны соглашения достаточно веские основания для его заключения. Суд устанавливает только факт наличия соглашения. При этом позиция Верховного Суда США такова, что не имеет значения, действуют ли участники соглашения на рынке или только входят на него. В практике такие соглашения именуются ценовым сговором.
В соответствии с положениями раздела 45 Закона о конкуренции Канады 1986 года сговором признается объединение, соглашение или достижение договоренности любого лица с любым иным лицом в том числе с целью неразумного повышения цен .

Беликова К.М. Сговор как разновидность монополистической практики, ограничивающей конкуренцию, в странах НАФТА // Журнал российского права. 2008. N 1; СПС "КонсультантПлюс".

В Европейском союзе и США наиболее серьезными ограничениями торговли однозначно признаются сговоры о ценах или фиксировании цен (price collusion или price fixing), поскольку их целью является предотвращение конкуренции на рынке в виде такой координации действий конкурентов, когда они становятся единым монополистом, повышающим цены, уменьшающим объемы производства и получающим монополистическую прибыль.
В США применяется несложная юридическая конструкция - "совместное установление цен само по себе незаконно". Любые манипуляции, следствием которых становится изменение структуры цен, незаконны сами по себе. Рыночное поведение, напрямую воздействующее на цены, не является общественно полезным и подлежит наказанию. Рыночная власть не является необходимым условием признания противоправности таких соглашений, поскольку запрещаются само соглашение, сама практика, само манипулирование с ценами без всякой зависимости от чего-либо .

См.: материалы дела United States v. Socony Vacuum Oil Co. (1940).

В деле Arizona v. Maricopa County Medical Society (1982) Верховный Суд США указал, что установление максимальных цен так же антиконкурентно, как и фиксирование цен минимальных, поскольку равно выгодно всем субъектам, на которых распространяется. Независимо от возможного проконкурентного эффекта такое ограничение может предотвратить доступ на рынок конкурентов и затруднить развитие новых технологий .

Беликова К.М. Указ. соч.

Горизонтальные соглашения, в том числе об установлении цен, признаются по российскому законодательству картелем.
Согласно статье 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести:

• к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
• повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 по делу N А65-23766/2010 указано, что картели представляют опасность для экономики государства и общества, отрицательно сказываются на экономическом развитии, приводя к росту цен, способны существенно ограничить производство и сдерживать инновации. Так, например, фиксация цен всеми хозяйствующими субъектами на товарном рынке приводит к ликвидации ценовой конкуренции и не позволяет действовать рыночным механизмам спроса и предложения.
Картельные соглашения особенно опасны на рынке высокой концентрацией (количество хозяйствующих субъектов невелико), значительными барьерами входа на товарный рынок (новые хозяйствующие субъекты не могут начать свою деятельность на товарном рынке), однородностью продукции (один товар нельзя заменить другим при потреблении).
В соответствии с решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 18.11.2011 по делу N А65-23766/2010 признаками картеля являются одинаковые или незначительно различающиеся цены на товары и услуги, а также их синхронное повышение.
Арбитражная практика предъявляет повышенные требования к доказыванию ценовых картелей.
Так, согласно Постановлению Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23.03.2012 по делу N А12-6375/2011 сама по себе переписка не свидетельствует о совершении между хозяйствующими субъектами действий по информационному обмену с целью участия в антимонопольном соглашении, не доказывает фактов установления и поддержания цен.
Суд кассационной инстанции указал, что выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон. Такое воздействие определяется, если стороны прямо договорились о цене (компонентах цены), однако соглашение может содержать положения, которые лишь косвенным образом приводят к тем же последствиям.
В силу решения Арбитражного суда Мурманской области от 04.03.2014 по делу N А42-5089/2013 формальное сходство цен само по себе не свидетельствует о наличии между субъектами хозяйствующей деятельности - конкурентами антиконкурентного соглашения (участии в нем), а равно не является обстоятельством, исключающим обязанность антимонопольного органа доказать наличие такого соглашения.
В соответствии со статьей 11.1 Закона о защите конкуренции запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов - конкурентов, если такие согласованные действия приводят:

• к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
• к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно праву Европейского союза согласованные действия считаются правонарушением только в случае, когда они имели своим следствием не кратковременное, а долговременное повышение цен (решение Комиссии Европейского союза по делу Wood Pulp 1985 года) .

См.: Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота: Учеб. пособие / Под ред. В.В. Безбаха, А.Я. Капустина, В.К. Пучинского. М.: Зерцало, 2000. С. 118.

Как видно из Постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.10.2009 по делу N А70-8573/2008, суд учел существенные отличия в издержках хозяйствующих субъектов на реализацию товара (транспортные расходы, расходы по хранению топлива, аренда АЗС и т.п.), в силу чего розничная цена товара не могла быть одинаковой. Следовательно, по мнению суда, установление равных цен на один и тот же товар свидетельствовало о том, что действия одного хозяйствующего субъекта по определению цены товара были вызваны действиями другого (Определением ВАС РФ от 26.05.2010 N 911/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).
В Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 по делу N А65-23766/2010 указано, что многочисленные факты синхронного установления заявителями единообразных цен являются доказательством нарушения прав потребителей на приобретение продукции на свободном рынке, участники которого конкурируют между собой, а также подтверждают преднамеренность и направленность таких действий на ограничение конкуренции.
Таким образом, для признания действий хозяйствующих субъектов в качестве согласованных, то есть нарушающих антимонопольное законодательство, необходимо анализировать состояние рынка, поведение нарушителей в их взаимосвязи и другие обстоятельства. Данное бремя лежит на антимонопольном органе.
Согласно Постановлению Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2015 по делу N А52-3026/2014 дополнительному доказыванию подлежит не только факт наличия согласованных действий хозяйствующих субъектов, их преднамеренности, но и направленности таких действий на ограничение конкуренции и на нарушение прав иных хозяйствующих субъектов.
Вместе с тем в рассматриваемом случае в решении антимонопольного органа не указано, какие конкретно другие участники рынка были вынуждены изменить цены, отсутствуют сведения об этих предприятиях, об установленных ими ценах в спорный период. Отсутствует анализ деятельности этих организаций, не приведены конкретные факты и доказательства влияния действий заявителя и третьего лица на деятельность какого-либо иного участника рынка либо нарушения его прав в хозяйственной деятельности.
В Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.04.2010 по делу N А56-15062/2009 сделан вывод о том, что проведение мероприятия международного уровня в отдельном населенном пункте является тем фактором, который сам по себе способен спровоцировать повышение цен на услуги в сфере обслуживания прибывающего потока участников и гостей форума. Повышение цен в таком случае не может рассматриваться в качестве достаточного доказательства совершения согласованных действий.
В заключение стоит отметить, что традиционно монополистическая деятельность, связанная с установлением цен, является наиболее опасной для экономики. Данная категория дел требует сбора большой доказательственной базы, в некоторых случаях необходимо проводить анализ смежных рынков товаров, анализ должен быть продолжительным по времени.
Однако в случае выявления и пресечения монополистической деятельности, связанной с установлением цен, приносится значительная польза экономике, конкуренция приобретает цивилизованный характер. На решение этих задач и должна ориентироваться антимонопольная политика, деятельность антимонопольных органов, а также других заинтересованных органов и организаций.