Совершенствование механизмов выявления признаков преднамеренного банкротства

Навигация

В процедуре несостоятельности в обязанности арбитражного управляющего в числе прочего входит выявление признаков преднамеренного банкротства должника (абзац шестой пункта 2 статьи 20.3, пункт 3 статьи 189.32, подпункт 9 пункта 3 статьи 189.78, абзац четвертый пункта 8 статьи 213.9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"; далее - Закон о банкротстве). Проведение надлежащей экспертизы для целей выявления признаков преднамеренного банкротства является, без сомнения, важным условием защиты прав конкурсных кредиторов, что свидетельствует о востребованности данного института. Между тем современная практика рассмотрения дел о банкротстве показывает, что на сегодняшний день эффективность проведения соответствующей экспертизы почти сведена на нет рядом законодательных пробелов и противоречий. В частности, несовершенство правового регулирования порождает многочисленные злоупотребления, позволяющие достаточно легко избежать любых негативных последствий выявления признаков преднамеренного банкротства, чему способствует в том числе отсутствие единообразной судебной практики.
В связи с этим в настоящей статье в проблемном ключе анализируются отдельные спорные вопросы, возникающие как при проведении исследования на наличие признаков преднамеренного банкротства (проблемы методики), так и в процессе реализации прав кредиторов на получение надлежащего исследования (проблемы реализации), а также в общем виде предлагаются возможные пути их решения.

Ценность заключения о наличии/отсутствии признаков преднамеренного банкротства для целей защиты прав кредиторов

Эффективность проведения экспертизы на предмет выявления признаков преднамеренного банкротства заранее обречена, если конкурсные кредиторы и, как следствие, арбитражный управляющий не имеют четкого представления о том, в чем именно заключается ценность проведения подобного исследования, нацеленного на установление признаков преднамеренного банкротства, надлежащим образом. Для понимания этого, на наш взгляд, стоит обратить внимание на следующие нюансы.
Во-первых, понятие преднамеренного банкротства раскрыто не в Законе о банкротстве, а в статье 14.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статье 196 Уголовного кодекса Российской Федерации и определено как совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем или гражданином действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Спорить о том, насколько корректно использовать для целей процедуры банкротства понятие из публичного права, не имеет практического значения, поскольку в Законе о банкротстве все равно нет специального понятия, а заимствование его из административного и уголовного права оправданно хотя бы из соображений процессуальной экономии. Кроме того, можно усмотреть в таком заимствовании и более глубокий смысл, если признать, что процедура установления наличия признаков преднамеренного банкротства носит межотраслевой частно-публичный характер.
Так, заключение арбитражного управляющего о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства представляется не только участникам процедуры банкротства в самом широком смысле (арбитражному суду, собранию кредиторов), но и в уполномоченные на возбуждение административных и уголовных дел органы, в том числе предварительного расследования, если установлен факт причинения крупного ущерба. Результатом рассмотрения должностными лицами соответствующих материалов может стать привлечение лиц, контролирующих деятельность должника, к административной или уголовной ответственности. Сам факт расследования по такому поводу может побудить контролирующих должника лиц выйти на переговоры с кредиторами и, возможно, найти компромисс, заключив мировые соглашения.
Во-вторых, зачастую именно с установлением наличия признаков преднамеренного банкротства арбитражные суды связывают возможность привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц. Напомним, что в соответствии с базовым правилом пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. В настоящее время одним из наиболее часто встречающихся аргументов для отказа в привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего лица является как раз невыявление арбитражным управляющим признаков преднамеренного банкротства. В качестве примера можно привести судебную практику ряда округов.
Так, Арбитражный суд Северо-Западного округа в Постановлении от 07.10.2015 по делу N А13-16430/2013 отмечает: "Отказывая в удовлетворении заявления конкурсному управляющему, также по основанию доведения ответчиками должника до банкротства, суды двух инстанций помимо недоказанности необходимых для этого обстоятельств приняли во внимание отсутствие выводов о наличии признаков фиктивного или преднамеренного банкротства".
Практически повторяется данный довод в мотивировочной части Постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.12.2014 по делу N А31-2315/2012, где суд в обоснование отказа в привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности среди прочего сослался на то, что согласно анализу финансового состояния должника признаков фиктивного и преднамеренного банкротства не установлено.
Стоит отметить, что ссылки на отсутствие выводов о наличии признаков преднамеренного банкротства достаточно часто встречаются в судебных актах об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц. Кроме названных выше, можно также привести Постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.11.2014 по делу N А11-4957/2010 и Арбитражного суда Центрального округа от 19.11.2014 по делу N А14-7371/2010.
Оговоримся, что во всех приведенных судебных актах довод об отсутствии признаков преднамеренного банкротства не является ключевым и единственным для отказа в удовлетворении требований. Однако, несмотря на то что неразрывно связывать основания для привлечения к субсидиарной ответственности и установление признаков преднамеренного банкротства нельзя, вывод о наличии признаков преднамеренного банкротства может послужить для суда серьезным доказательством существования причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и фактом банкротства должника. То есть надлежащим образом проведенное исследование, результатом которого становится обоснованное заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства, может быть использовано кредитором или арбитражным управляющим в качестве весомого доказательства в ходе спора о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц по правилам статьи 10 Закона о банкротстве.
В-третьих, доказывание факта преднамеренного банкротства приобретает для кредиторов особый смысл в делах о банкротстве граждан. Согласно пункту 4 статьи 213.28 Закона о банкротстве освобождение гражданина от обязательств не допускается в случае, если вступившим в законную силу судебным актом гражданин привлечен к уголовной или административной ответственности за неправомерные действия при банкротстве, преднамеренное или фиктивное банкротство. Ни для кого не секрет, что специфику дел о банкротстве граждан определяет тот факт, что отсутствие надлежащей отчетности и учета имущества и имущественных прав, которые не требуются по закону, крайне затрудняет розыск имущества и его последующую реализацию для целей удовлетворения требований кредиторов. А если активы еще и находятся на территории иного государства, то их поиск сопряжен также с существенными временными и финансовыми затратами. Недобросовестный должник зачастую заинтересован в быстром завершении дела о банкротстве, которое освободит его от долгов, поскольку в такой ситуации маловероятно, что его имущество, в том числе иностранное, будет выявлено, а сделки по сокрытию или фиктивному выводу активов будут эффективно оспорены. В связи с этим одним из приоритетов кредитора, желающего защитить свои права надлежащим образом, будет недопущение преждевременного освобождения должника от долгов до момента полного изучения его финансового положения и проведения необходимых и достаточных мероприятий для розыска имущества и оспаривания подозрительных сделок. Подобный интерес кредитора сложно назвать волюнтаристским и "мстительным", он основан на законе и служит реализации целей любого банкротства: обеспечить баланс интересов сторон таким образом, чтобы предоставить освобождение от долгов только в случае "несчастной", то есть незлонамеренной, несостоятельности, поскольку в силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ запрещено извлекать преимущества из любых недобросовестных действий.
Следовательно, если финансовым управляющим будут выявлены признаки преднамеренного банкротства, на основании чего гражданин будет привлечен к административной или уголовной ответственности, то освобождения от долгов не произойдет.

Проблемы правового регулирования и практики выявления признаков преднамеренного банкротства

Вместе с тем осознание ценности и доказательственных преимуществ, которые дает надлежащим образом проведенный анализ на предмет выявления признаков преднамеренного банкротства, - это лишь своего рода этап для проведения эффективного финансового анализа в процедуре несостоятельности. К сожалению, существенным недостатком современной банкротной практики является также то, что фактически проведение указанного исследования не формально, а по существу крайне затруднено ввиду законодательных пробелов и противоречий в правовом регулировании непосредственно финансового анализа, направленного на выявление признаков преднамеренного банкротства.
Это ведет к парадоксальной ситуации роста количества злоупотреблений при проведении подобных экспертиз, что сводит к нулю значимость надлежащего и всестороннего исследования деятельности должника для выявления признаков преднамеренного банкротства в механизме защиты прав кредиторов. Обусловлена такая негативная практика тем, что зачастую неполное и поверхностное исследование деятельности должника формально даже соответствует закону, если следовать не его смыслу, а букве. В частности, можно выделить следующие проблемы.

Проблема первая: устаревшее и недостаточное регулирование

Процедура установления арбитражным управляющим наличия/отсутствия признаков преднамеренного банкротства регламентируется Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855 "Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства" (глава II) (далее - Правила проверки). С момента утверждения и вступления в силу в указанный документ не вносились какие-либо изменения и уточнения, позволяющие поддерживать его актуальность. В частности, можно обратить внимание на такие выявленные правоприменительной практикой проблемы и недостатки описанных в Правилах проверки методик, которые фактически делают невозможным выявление признаков преднамеренного банкротства в ряде случаев.
Так, согласно Правилам проверки выявление признаков преднамеренного банкротства осуществляется в два этапа.
Расчет коэффициентов.
На первом этапе проводится анализ значений и динамики коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника. Расчет указанных коэффициентов урегулирован Правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 (далее - Правила проведения финансового анализа). Коэффициенты рассчитываются на основе данных квартальной бухгалтерской отчетности не менее чем за двухлетний период, предшествующий возбуждению производства по делу о несостоятельности (банкротстве), а также за период проведения процедур банкротства в отношении должника.
Соответственно, практическая проблема расчета указанных коэффициентов заключается в том, что источником сведений, используемым арбитражным управляющим, могут служить только данные бухгалтерской отчетности должника, а именно бухгалтерский баланс и отчет о финансовых результатах. Однако в 2013 году вступил в силу Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которому была отменена обязанность готовить и представлять в соответствующие органы квартальную (промежуточную) отчетность. В результате арбитражный управляющий сталкивается со следующей практической дилеммой. С одной стороны, при расчете коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, невозможно их оценить на поквартальной основе, как это предписано Правилами проверки, поскольку арбитражный управляющий не вправе требовать от руководства должника составления промежуточной отчетности (в частности, если имеет место процедура наблюдения и он является временным управляющим). С другой стороны, арбитражному управляющему приходится использовать промежуточную отчетность, которая была сформирована под его запрос именно для целей финансового анализа, а не готовилась для представления внешним пользователям (например, налоговым органам), что повышает риск использования недостоверных данных о финансовом состоянии должника в промежуточных периодах.
Помимо этого, для расчета коэффициентов активы должника должны группироваться в зависимости от степени их ликвидности (наиболее ликвидные, ликвидные, внеоборотные активы), а пассивы - в зависимости от сроков их погашения (текущие, долгосрочные). Подобная группировка имущества осуществляется на основе некоего общего представления в экономической практике о степени ликвидности конкретных видов активов, учитываемых в балансе в определенных строках. Такой подход, к сожалению, совершенно не учитывает специфику деятельности должника и имущества, используемого им в процессе осуществления своей деятельности . Данное противоречие приводит к недостоверности выводов о платежеспособности должника, сделанных на основе анализа значений и динамики рассчитываемых коэффициентов.

О том, что при проведении исследования необходим учет отраслевых особенностей предприятий, указывается и иными исследователями, в частности, см.: Власенко Р.Н. Правовые основы и методы выявления признаков фиктивного и преднамеренного банкротства // Актуальные проблемы российского права. 2015. N 5. С. 102 - 107.

Для наглядности влияния указанной проблемы на выводы можно привести следующий пример, касающийся специфики активов. В компаниях, чья отчетность не подлежит аудиту и не аудировалась, распространены нарушения правил ведения бухгалтерского учета и составления по его результатам отчетности в части учета сомнительной задолженности: должники не начисляют резервов по сомнительным долгам, не списывают вовремя безнадежную задолженность контрагентов перед ними. В итоге при группировке активов по степени ликвидности в состав наиболее ликвидных оборотных активов могут попасть краткосрочные финансовые вложения, включающие задолженность контрагентов по выданным займам с истекшим сроком исковой давности либо задолженность контрагентов, находящихся в процедуре банкротства. Несостоятельность контрагента, в свою очередь, существенно отсрочивает момент возможного погашения долга. В среднем процедура банкротства длится более года, что делает актив в виде задолженности такого должника не краткосрочным, а долгосрочным и ставит под сомнение саму возможность погашения долга в полном объеме.
Аналогичная ситуация складывается с классификацией дебиторской задолженности в полном размере, которая отражена на балансе должника как ликвидный актив: она может также включать задолженность контрагентов с истекшим сроком исковой давности и/или задолженность неплатежеспособных компаний. Неликвидные объекты тоже могут быть в составе запасов: длительное время не востребованные сырье и материалы, потребность в которых отсутствует и вряд ли возникнет, либо непригодные сырье и материалы.
По итогам расчета значений коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, анализируется их динамика с целью установления периодов (кварталов), в которых имело место существенное ухудшение значений двух и более коэффициентов. Под существенным ухудшением значений коэффициентов понимается такое снижение их значений за какой-либо квартальный период, при котором темп их снижения превышает средний темп снижения значений данных показателей в исследуемый период.
В случае установления таких периодов проводится второй этап выявления признаков преднамеренного банкротства должника, который заключается в анализе сделок должника и действий органов управления должника в выявленных кварталах, которые могли быть причиной такого ухудшения.
В случае если на первом этапе выявления признаков преднамеренного банкротства не определены периоды, в течение которых имело место существенное ухудшение двух и более коэффициентов, арбитражный управляющий обязан провести анализ сделок должника за весь исследуемый период.
Таким образом, периоды, в которых на втором этапе будут анализироваться сделки должника на предмет наличия признаков преднамеренного банкротства, выявляются на основе динамики относительных показателей - темпов изменения коэффициентов платежеспособности. Данное обстоятельство существенно ограничивает исследование, сужает анализируемый временной горизонт заключения сделок и оставляет без рассмотрения периоды, в которых также могли иметь место сделки, представляющие существенный интерес. Возникает это в том числе по следующим причинам.
Существенное изменение относительных показателей не всегда корреспондирует со значительными изменениями абсолютных показателей, что формально препятствует проведению полноценной проверки по существу.
Это можно продемонстрировать на следующем примере.
Обычным для хозяйственной деятельности является баланс, в котором на начало и на конец периода наиболее ликвидные оборотные активы составляют соответственно 150 и 100 рублей. Тогда абсолютное изменение за период в контексте оценки должно быть уменьшено на 50 рублей, что составляет 33,3% в относительном выражении. При этом краткосрочные обязательства в таком балансе на начало и на конец периода составляют 10 000 и 10 050 рублей. В данном случае абсолютное изменение покажет прирост на 50 рублей, а относительное - на 0,5%. В итоге получается, что в абсолютном выражении уменьшение наиболее ликвидных оборотных активов выглядит незначительным (на 50 рублей). И так же незначителен прирост обязательств. Получается, что коэффициент абсолютной ликвидности уменьшается с 0,015 до 0,010, что составляет 33,7% в относительном выражении и, как следствие, является признаком существенного ухудшения. Поэтому такой период в результате расчетов подлежит проверке на предмет заключенных в нем сделок, которые повлияли на подобное уменьшение показателя.
А теперь представим другой вариант, при котором использование существующей методики проверки признаков преднамеренного банкротства может не дать результатов, поскольку формально не будет оснований для дальнейшей проверки сделок. В частности, будет представлен баланс, в котором на начало и на конец периода наиболее ликвидные оборотные активы составляют соответственно 100 и 150 рублей. Тогда абсолютное изменение за период - это прирост на 50 рублей, что составляет 50% в относительном выражении. При этом краткосрочные обязательства на начало и на конец периода составляют 10 000 и 15 000 рублей, что в абсолютном выражении представляет собой изменение в виде прироста на 5 000 рублей, а в относительном - на 50%. Таким образом, при незначительном (на 50 рублей) увеличении наиболее ликвидных активов одновременно имеет место существенный прирост обязательств (5 000 рублей). Однако величина коэффициента абсолютной ликвидности не поменялась (в относительном выражении темп прироста наиболее ликвидных оборотных активов равен темпу прироста краткосрочных обязательств). Поэтому сделки, заключенные в этом периоде и приведшие к существенному росту обязательств, вероятно, останутся вне исследования (хотя именно они, скорее всего, и повлекли банкротство).
Анализ динамики относительного изменения коэффициентов платежеспособности, рассчитанных на основе балансовой стоимости активов, может не выявить для дальнейшей проверки периоды, в которых имело место выбытие важного для компании-должника имущества, реальная рыночная стоимость которого существенно превышает балансовую.
Данная ситуация может возникнуть при сделках купли-продажи основных средств, остаточная стоимость которых незначительна. В результате уменьшения суммарной остаточной стоимости всех основных средств компании на величину стоимости выбывшего объекта уменьшится и показатель платежеспособности, в расчет которого она включается (показатель обеспеченности обязательств должника его активами). Однако относительное уменьшение этого показателя может быть несущественным. Соответственно, период, в котором была осуществлена сделка по реализации основного средства, не включается в область дальнейшего исследования. При этом данное основное средство может иметь значительную по размеру рыночную стоимость, а сделка по его реализации может быть заключена на условиях хуже рыночных, в результате чего будет упущена операция с признаками преднамеренного банкротства, которая привела к неплатежеспособности компании.
Анализ сделок.
В ходе анализа сделок должника арбитражным управляющим устанавливается соответствие сделок и действий (бездействия) органов управления должника законодательству Российской Федерации, а также выявляются сделки, заключенные или исполненные на условиях, не соответствующих рыночным условиям, послужившие причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и причинившие реальный ущерб должнику в денежной форме.
В числе наиболее распространенных сложностей в процессе анализа сделок, с которыми сталкивается арбитражный управляющий, можно выделить следующие.
Во-первых, проблематично оценить рыночные условия, действовавшие на момент совершения сделки.
Подлежащий оценке арбитражным управляющим период времени, в течение которого осуществлял деятельность должник, составляет минимум два года до момента возбуждения дела о банкротстве должника. Соответственно, на этапе анализа динамики показателей платежеспособности могут быть установлены для дальнейшей проверки на предмет заключенных сделок кварталы, значительно отдаленные от текущей даты проведения проверки. Данное обстоятельство значительно затрудняет оценку рыночных условий, существовавших на момент заключения сделок, ввиду несохранения нужной аналитической ретроспективной информации по рынку в соответствующих открытых источниках.
Затрудняют оценку рыночных условий и определенная специфика актива, а равно недоступность или сложность нахождения информации об аналогах. Разумеется, проблему оценки рыночных условий, существовавших на момент заключения сделки, можно решить посредством привлечения квалифицированных оценщиков. Однако это требует от арбитражного управляющего затрат на оплату услуг таких специалистов (иногда значительных ввиду объема специфических сделок). Поскольку затраты на услуги оценщиков не подлежат возмещению за счет средств должника, постольку управляющий не всегда использует помощь специалистов, что снижает шансы на получение нужных правильных сведений для корректного установления наличия признаков платежеспособности.
Во-вторых, зачастую почти невозможно проверить подлинность документов должника. Анализ сделок проводится по документам, на основании которых они были осуществлены. Однако только наличие документов не всегда позволяет установить реальность проведения самой операции по ним. Равным образом только по документам арбитражному управляющему сложно установить соответствие реальной давности их оформления дате, проставленной на самом документе. Примерами, когда имеющиеся в распоряжении документы не отражают подлинную операцию по ним, являются:

• сделки с векселями, отражение векселей на балансе и выбытие с баланса при дальнейшей реализации, оформляемое договорами купли-продажи и актами приема-передачи, остающимися в самой компании, могут быть не подкреплены движением и существованием самих векселей;
• неправомерное по разным причинам выбытие активов, имеющих материальную форму (товаров, прочего материального имущества), может быть сокрыто впоследствии оформлением договоров комиссии, что влечет отражение неликвидной дебиторской задолженности комиссионера без реальной отгрузки ему на комиссию ликвидных товаров;
• сделки по оплате услуг/работ, факт оказания/выполнения которых сложно подтвердить. Например, факт выполнения ремонтных работ можно установить посредством сверки перечня работ с объектом ремонта при осмотре. Факт оказания определенных услуг, которые подразумевают представление отчетов, можно установить посредством проверки наличия и содержания этих отчетов на предмет соответствия договору и техническому заданию. Однако компании нередко привлекают и оплачивают дорогие услуги, оказание которых сложно проверить, например рекламные услуги, в том числе за рубежом, разного рода консалтинговые услуги, не подразумевающие составления подробных отчетов.

Говоря о проблемах правового регулирования, нельзя не отметить и тот факт, что в настоящий момент вступили в силу Федеральные законы от 29.12.2014 N 476-ФЗ и от 29.06.2015 N 154-ФЗ, дополняющие Закон о банкротстве правилами, регламентирующими процедуру банкротства гражданина. Кроме того, с целью правильного и единообразного применения новых норм Закона о банкротстве принято Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2015 N 45 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие процедур, применяемых в делах о несостоятельности (банкротстве) граждан". Безусловно, следует поднять вопрос о проведении экспертизы на наличие признаков преднамеренного банкротства в делах о банкротстве граждан. Применение на основе Правил проверки и Правил проведения финансового анализа существующей методики проверки наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства в процедурах банкротства граждан крайне затруднено, главным образом по причине отсутствия на законодательном уровне обязанности должников - физических лиц хранить документы и предоставлять сведения о заключаемых ими сделках, доходах и расходах (исключение составляют только сведения об официальных доходах, которые предоставляются в налоговые органы, либо сведения о сделках с недвижимостью/транспортными средствами, которые так или иначе фиксируются посредством государственной регистрации).
Таким образом, фактически проведение исследования по Правилам проверки в деле о банкротстве физических лиц невозможно. На сегодняшний день в юридическом сообществе отсутствует консенсус по вопросу о том, каким же образом арбитражный управляющий должен выявлять признаки преднамеренного банкротства в подобных ситуациях. Вряд ли можно считать удовлетворительной используемую арбитражными управляющими тактику в виде подготовки отчета о том, что проведение исследования из-за отсутствия методики и документов в отношении физического лица - должника невозможно.
Подводя промежуточный итог, приходится констатировать, что в силу пробелов правового регулирования при выполнении исследования с целью выявления признаков преднамеренного банкротства арбитражный управляющий (или привлеченный им специалист) вынужден формально выполнять требования закона. Это приводит к тому, что в процессе исследования не выявляется период, в котором совершается та или иная сомнительная операция или сделка, и, как следствие, не осуществляется переход к основной части анализа - изучению существа сомнительной операции или сделки должника. И, даже если такое исследование проводится, на второй стадии анализа затруднительно надлежащим образом оценить рыночные условия или подлинность представленных документов.

Проблема вторая: формальный подход к выполнению требований закона в судебной практике

Отдельная проблема заключается в том, что указанные выше недочеты при проведении финансового анализа могут быть допущены не только ввиду отсутствия возможности адекватной оценки ситуации (в случае если должник намеренно искажает бухгалтерскую отчетность, что может привести к недостоверным результатам исследования), но и умышленно, если управляющий недобросовестен и фактически действует в интересах должника.
Это заставляет задаться вопросом: а не следует ли в связи с явным несовершенством методик, предусмотренных Правилами проверки, всегда проводить сплошной анализ сделок должника без предварительного выявления подозрительных периодов деятельности?
В силу пункта 3 статьи 1 ГК РФ, а также пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан действовать разумно и добросовестно в интересах должника, кредиторов и общества. На наш взгляд, добросовестно действующий арбитражный управляющий должен поступить именно так, то есть, зная на основе своего профессионального опыта о недостатках методики, провести полное исследование. Вместе с тем, поскольку методика проведения анализа закреплена в Правилах проверки, крайне сложно в судебном порядке признать действия арбитражного управляющего недобросовестными, если он действует согласно соответствующим нормативным положениям (если только речь не идет о намеренном искажении выводов исследования). Нельзя игнорировать и тот факт, что проведение "сплошного" исследования сделок потребует от управляющего существенного увеличения финансовых и временных затрат, которые при наличии Правил проверки с выборочным фокусом исследования сложно обосновать.
Выходом из подобного тупика, как представляется, служат положения пункта 2 статьи 34 Закона о банкротстве, согласно которым лица, участвующие в деле о банкротстве, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства и совершать предусмотренные указанным Федеральным законом процессуальные действия в арбитражном процессе по делу о банкротстве и иные необходимые для реализации предоставленных прав действия.
Приведенную норму Закона о банкротстве с полным основанием можно считать специальным полномочием заинтересованного кредитора провести соответствующую экспертизу, даже если арбитражным управляющим ранее уже был сделан вывод об отсутствии признаков преднамеренного банкротства. В таком случае бремя проведения максимально полного исследования может быть переложено на активно действующего кредитора, который и обратится с соответствующим ходатайством в суд, в то время как арбитражный управляющий вправе ограничиться исследованием по утвержденной Правилами проверки методике. В частности, на это нам указывает и распределение расходов на данное исследование - оно проводится за счет заявителя ходатайства.
К сожалению, судебная практика долгое время была склонна не давать кредитору шанса на вторичное исследование признаков преднамеренного банкротства в случае, если арбитражным управляющим уже составлен отчет, содержащий выводы о наличии/отсутствии его признаков. Обычно суды не усматривали оснований для назначения экспертизы, если вопрос о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства должника был рассмотрен арбитражным управляющим должника в соответствии с положениями действующих нормативных актов.
Так, например, в "отказном" Определении от 15.07.2013 N ВАС-8863/13 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отметил следующее: "Исходя из положений указанной нормы , суд вправе назначить экспертизу и в целях выявления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства. При этом из положений статей 34, 50 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" не следует обязанность суда назначить экспертизу в любом случае. Рассмотрев заявленное ходатайство, оценив изложенные в нем доводы с учетом имеющихся в деле и представленных заявителем доказательств, учитывая, что вопрос о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства общества рассмотрен арбитражным управляющим должника в соответствии с положениями действующих нормативных актов, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для назначения экспертизы и отклонили указанное ходатайство".

Статья 50 Закона о банкротстве.

Аналогичная позиция была занята Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации и в Определении от 21.10.2013 N ВАС-14280/13.
Как мы видим из приведенных мотивов, отказ в "повторном" и независимом исследовании не безусловный, он, скорее, связан с недостаточностью имеющихся доказательств в обоснование ходатайства о назначении экспертизы. Таким образом, данный вопрос относится к исполнению бремени доказывания, и кредитору необходимо быть крайне подготовленным для отстаивания своей точки зрения. Полагаем, что надлежащим доказательством с целью побудить суд назначить экспертизу для установления наличия признаков преднамеренного банкротства будет предварительное экономическое исследование, представленное кредитором, - это могут быть исследование независимой организации, проведенное вне рамок судебного процесса, или же рецензия на отчет арбитражного управляющего. В противном случае кредитору будет предложено защищать свои права путем оспаривания подготовленного арбитражным управляющим отчета. Однако подобное оспаривание превращается в пустую трату времени в условиях, когда позиция судов сводится к проверке оспариваемого отчета как раз на предмет формального соответствия методикам, закрепленным в Правилах проверки, что влечет подтверждение формально законной силы результата экспертизы.

Решение проблем: усиление активной позиции кредиторов и оценка добросовестности деятельности арбитражного управляющего

Безусловно, решением значительной части обозначенных проблем будет являться разработка нового механизма проверки арбитражным управляющим наличия признаков преднамеренного банкротства, который заменит явно устаревшие Правила проверки. Например, можно надеяться, что в процессе нормотворчества законодатель уделит особое внимание разработке правил проверки наличия признаков преднамеренного банкротства в процедурах банкротства граждан, которые должны быть отличными от общих и будут иметь свои специфичные ориентиры. Разумеется, существенную роль в практике совершенствования механизмов выявления признаков преднамеренного банкротства должна играть судебная практика, в частности посредством выработки баланса интересов в решении вопроса о достаточности документов, представляемых гражданином для проведения анализа на преднамеренное банкротство (в том числе с учетом положения пункта 4 статьи 213.28 Закона о банкротстве, определяющего случаи, когда освобождение гражданина от долгов не происходит). Желательно также выработать подход, при котором санкция указанной статьи Закона о банкротстве будет реальной угрозой, побуждающей граждан раскрывать финансовому управляющему необходимую информацию.
Очевидно, однако, что вопросы эффективности требуют решения возникающих проблем "здесь и сейчас", и оно возможно даже без законодательного вмешательства.
Во-первых, даже в случае разработки новых правил проверки в некоторых случаях исследование, проведенное специально привлеченным кредитором экспертом, будет более полным и всесторонним. Например, зачастую заинтересованный кредитор может позволить себе проведение комплексной экспертизы с участием специалистов-оценщиков, привлечение которых не может позволить себе арбитражный управляющий (так как на нем не лежит обязанность по финансированию процедуры банкротства). Иначе говоря, важнейшую роль играют проявление активной позиции заинтересованного кредитора и создание для этого условий, в том числе на основе действующих положений пункта 2 статьи 34 Закона о банкротстве. Наличие негативной судебной практики само по себе не препятствует исследованию вопроса о надлежащим образом проведенной экспертизе с представлением необходимых и достаточных доказательств, поиск и сбор которых - явно сфера ответственности и заботы кредитора.
Во-вторых, целесообразно в ходе судебного разбирательства ставить и тщательно изучать вопрос о том, должен ли был арбитражный управляющий, с учетом его квалификации, разумности и добросовестности, осознавать, что проведение исследования в соответствии с утвержденной Правилами проверки методикой, позволяющей ограничить круг исследования, может привести к искажению результата. И, если оценка действий арбитражного управляющего на соответствие пункту 4 статьи 1, статье 10 ГК РФ, пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве приводит к положительному ответу, признавать их (действия) незаконными. Суд должен более тщательно оценивать добросовестность и разумность действий арбитражного управляющего, а не ограничиваться констатацией формального исполнения установленных Правилами проверки положений.
Тогда в будущем можно надеяться на то, что активные действия кредиторов в части проведения анализа на предмет выявления признаков преднамеренного банкротства в итоге существенно повысят стандарт защиты прав кредиторов при выявлении признаков преднамеренного банкротства даже без (а лучше в преддверии) законодательного изменения Правил проверки.