Владельческий контроль: как эффективно управлять своим бизнесом и одновременно экономить на налогах, не нарушая закон

Навигация

Коротко о главном: 5 пунктов

1. Владелец компании может управлять бизнесом сам или передать управление доверенному человеку, при этом сохранив контроль.
2. Есть специальные способы контроля: займ с конвертацией, заем с залогом, доверительное управление, опцион и инвесттоварищество.
3. Каждый вариант помогает защитить бизнес и иногда позволяет сэкономить на налогах, но у каждого есть свои плюсы, минусы и риски.
4. Важно соблюдать честные правила и цели — контролировать бизнес ради развития, а не для того, чтобы прятать доходы и уходить от налогов.
5. Если не уверен, какой способ выбрать, лучше спросить у хорошего специалиста, чтобы не ошибиться и не попасть на налоги или штрафы.

Практика структурирования бизнеса покажется избитой и понятной, но это только на первый взгляд. Новый животворящий импульс развитию данной практики дал не только непрекращающийся ужесточительный тренд государственной политики по борьбе с разного рода оптимизаторами, но и внешние санкции, так как они не только подтолкнули государство к дальнейшему следованию тренду на обеление всего и вся, но и дали огромный толчок к развитию новых отраслей, увеличению масштабов выпуска продукции и появлению на рынке новых успешных игроков.

Несмотря на то что мы живем в эпоху всеобщей доступности правовой информации, очевидные решения, сначала кажущиеся удобоприменимыми, не всегда дают нужный результат, если этим решениям следуют для быстрого обогащения, а не в правильных целях. Плохой анализ и оценка последствий приводят к плохим результатам, а посему внимательное следование тому, что говорит негативная правоприменительная практика, а не то, что предлагает законодательство, — это один из залогов успешности для любого бизнеса.

Введение

Рано или поздно перед любым владельцем бизнеса (например, компании) встает вопрос о выборе способа управления своим активом. Это продиктовано, как ростом бизнеса до масштабов, требующих привлечения квалифицированных управленцев, так и обычным желанием его владельца ограничить свое участие в текущем управлении или полностью выйти из операционки.

На первый взгляд покажется, что ничего необычного в приведенной выше ситуации нет и подобные хотелки владельца легко решаются. Это так, и варианты отхода от бизнеса без потери контроля над ним есть. Если говорить в общем, то собственник бизнеса может сделать это двумя способам:

1. Остаться юридическим собственником своей компании со всеми корпоративными правами и передать бразды правления наемному директору, сбалансировав его полномочия в уставе компании.
2. Передать юридические права (включая право на участие в корпоративном управлении) на свою компанию в управление «доверенному» лицу или профессиональному управляющему, оставив возможность бесшовного возврата своих активов, если этот управляющий начнет действовать не в интересах бенефициара.

Первый способ станет самый простой и понятный: если собственник компании не доверяет своему наемному директору и боится, чтобы он без его ведома не вывел из нее ценные активы, то первое, что он обязан сделать, — максимально ограничить его полномочия (не во вред операционной эффективности).

Говоря простым юридическим языком, собственнику компании необходимо сбалансировать полномочия органов управления в ее уставе. Здесь собственнику бизнеса необходимо определить максимально комфортный порог сделки, до которого директор окажется самостоятельным. Свыше этого порога — только с согласия участника (акционера) компании. Дополнительной гарантией спокойствия собственника компании станет обязательное нотариальное удостоверение всех решений ее участников (акционеров), принятие которых требуется по уставу.

Можно создать в компании совет директоров (СД). Для АО минимальный количественный состав СД составляет минимум 3 (три) человека (наемного директора, собственника бизнеса и иного лица). В СД ООО допускается только 2 (два) человека, где собственник бизнеса может стать его председателем (с правом решающего голоса), а наемный директор окажется в роли обычного члена этого СД.

Очевидно, что управление компанией через СД отяготит ее повседневную деятельность необходимостью ведения дополнительного документооборота, но если следовать логике, что «мы не настолько богаты, чтобы покупать дешевые вещи», то внедрение СД в практику управления имеет больше преимуществ, нежели недостатков.

Второй способ сложнее, так как предлагает использование самостоятельных юридических конструкций передачи прав на бизнес (компанию) «доверенным» лицам. Передача доли (акций) компании под контроль «доверенным» лицам — это, по сути, фронтирование владения. При выборе данного способа управления активом у его владельца возникнет ряд резонных вопросов, которые потребуют тщательной проработки под конкретные задачи его бизнеса. Исходя из практики, перечень таких вопросов небольшой, и все они сводятся к тому, какие преимущества и гарантии дает использование того или иного способа для собственника актива.

Более подробно остановимся на втором способе — использование самостоятельных юридических конструкций — и рассмотрим, какие конструкции владельческого контроля над компанией без прямого участия в её капитале и корпоративном управлении разрешено использовать. В практике работы автора таковых было 5 (пять):

1. Конвертируемый заем.
2. Классический заем с предоставлением обеспечения.
3. Доверительное управление долями (акциями) компании.
4. Опцион.
5. Передача доли (акций) компании в управление по договору инвестиционного товарищества.

Рассмотрим их все по порядку.

Как контролировать компанию без прямого участия в её капитале и корпоративном управлении

Конвертируемый заем как способ управления бизнесом (компанией)

Суть договора конвертируемого займа (ДКЗ) — заимодавец (участник общества или третье лицо) может потребовать конвертировать заем в долю в уставном капитале общества-заемщика (ООО или АО), когда это предусмотрено условиями договора займа между заемщиком и заимодавцем и уставом этого общества, когда заимодавец — третье лицо, не являющееся участником общества-заемщика (п. 1 ст. 19.1 Закона об ООО, п. 1 ст. 32.3 Закона об АО).

ДКЗ дает возможность бенефициару, который выступает в роли заимодавца, получить (вернуть) контроль над компанией, если его контролирующее лицо станет уклоняться от исполнения обществом финансовых обязательств перед заимодавцем (бенефициаром), и частично скрыть свое бенефициарное владение (однако с учетом того, что сведения о заключении данного договора подлежат раскрытию в ЕГРЮЛ, сокрытие бенефициарного владения будет условным).

Полученные по ДКЗ денежные средства не учитываются ни в составе доходов, ни в составе расходов налогоплательщика для целей уплаты налога на прибыль. Единственным объектом налогообложения в рамках ДКЗ будут начисленные проценты (статьи 251 и 270 НК).

Для максимально правильной оценки эффекта от применения ДКЗ надо понимать не только экономику выгод и технических затрат на реализацию данного способа контроля (управления) активом, но и юридическую устойчивость данной модели владельческого контроля.

Расчетная часть экономики выгод проста — это экономия на налоге на прибыль. При формировании расчетной части модели сначала необходимо сделать — это оценить соответствие ставки ДКЗ диапазону, установленному ст. 269 НК, во вторую очередь — каким окажется размер вознаграждения номинальных владельцев (фронтменов). А вообще, как было указано вначале, все зависит о цели, которую хочет решить бенефициар. Очевидно, что, кроме цели, стоит заранее подумать о том, что с этим займом станет дальше, будет ли он реально конвертироваться в долю (акции) компании или интересант придет к тому, что он должен будет вернуться в виде живых денег. Для налогового органа не имеет значения, станет ли КЗ конвертироваться или возвращаться, главное, чтобы его условия были максимально рыночными и соответствовали базовым диапазонам, тогда негативных налоговых последствий не возникнет.

Что касается юридической устойчивости данной модели владельческого контроля, то она характеризуется уровнем доверия тем «надежным» людям, которым актив станет передаваться в управление (контроль). ДКЗ, в данном случае это всего лишь дополнительная гарантия юридической стабильности модели бенефициарного владения.

Контроль над бизнесом (компанией) через заем с обеспечением

Суть договора займа с залоговым обеспечением: заимодавец (залогодержатель) при неисполнении заёмщиком (залогодателем) заемных обязательств сможет обратить взыскание на имущество, являющееся предметом залога.

Если бенефициар компании выступит залогодержателем её наиболее ценного имущества, то наемный директор или номинальный владелец не смогут совершать какие-либо сделки (операции) с этим имуществом компании без согласия бенефициара.

Залог — это наиболее удобный способ обеспечения дополнительного имущественного контроля над активом. Ведение документооборота потребует от бенефициара меньше временных затрат, чем тех, которые были бы затрачены на одобрение каждой сверхпороговой сделки компании (при максимальном ограничении полномочий наемного директора).

Договор займа с обеспечением (залог имущественного комплекса компании или залогом долей (акций) в ней) дает возможность бенефициару, выступающему заимодавцем, полностью скрыть свой контроль над бизнесом и быстро получить (вернуть) полный юридический контроль над ним, если его фактическое контролирующее лицо станет уклоняться от исполнения обществом финансовых обязательств перед реальным владельцем.

Налогообложение займа с обеспечением аналогично налогообложению конвертируемого займа (статьи 251 и 270 НК).

Оценка эффекта применения данной модели корпоративного контроля аналогична той, что предложена для применения модели с использованием ДКЗ. Но в отличие от ДКЗ заемно-обеспечительное гарантирование юридической стабильности владения является более устойчивым, так как почти покрывает риски, связанные с возможной потерей доверия к фронтменам.

Может пригодиться: как оформить договор займа

Доверительное управление долями (акциями) компании

Ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество могут быть переданы в доверительное управление (п. 1 ст. 1013 ГК). Доверительным управляющим (ДУ) могут стать ИП или коммерческая организация (п. 1 ст. 1015 ГК).

Передача бизнеса в доверительное управление позволяет собственнику сохранить право собственности, но передать контроль и управление повседневные операциями профессиональному управляющему — ДУ. Это дает возможность бенефициару сосредоточиться на стратегическом развитии компании. Такая схема часто используется для оптимизации налогообложения, защиты активов от посягательств третьих лиц и при планировании передачи бизнеса по наследству.

Участник (акционер) компании может передать свою долю (акции) в ЗПИФ. В ЗПИФ разрешено передать и другое имущество (например, недвижимость, акции, денежные средства и др.) (ст. 13 Закона об инвестфондах). ЗПИФ управляется юрлицом специальной правоспособности — профессиональным участником рынка ценных бумаг — управляющей компанией (УК), лицензированной в ЦБ РФ.

Для передачи своей доли (акций) в компании в ЗПИФ собственник обязан обладать статусом «квалифицированного инвестора». Статус «квалифицированного инвестора» подтверждается УК самостоятельно, для его получения необходимо не менее 12 млн руб. на счетах в банках (с 01.01.2026 — не менее 24 млн руб.). Внесение доли (акций) в ЗПИФ потребует проведения их независимой оценки.

Срок действия ЗПИФ — от 3 до 15 лет (в отдельных случаях — до 49 лет), но он иногда продлевается.

Первое преимущество ЗПИФ — это защита бенефициаров от возможных посягательств со стороны недобросовестных лиц, второе — дополнительная гарантия защиты активов, переданных в инвестфонд, за счет особого правового статуса фонда, третье — налоговые льготы и преимущества при условии реинвестирования прибыли в объекты внутри ЗПИФ.

УК не раскрывают пайщиков ЗПИФ. Цели правового регулирования деятельности ООО (АО) и деятельности инвестфондов имеют значимые различия. Так, цель правового регулирования деятельности ООО (АО) — не допустить неправомерного поведения участников данной сферы отношений, а цель регулирования деятельности инвестфондов — развитие цивилизованного рынка ценных бумаг, поощрение и защита инвестиций через предоставление его участникам дополнительных гарантий защиты их активов. Но управление бизнесом через ЗПИФ — это дорого (стоимость услуг УК и спецдепозитария — 14 (+/-) млн руб. в год).

Структурирование владения долями (акциями) компании через ЗПИФ позволяет реинвестировать полученную прибыль без возникновения налоговых обязательств до момента получения дохода пайщиком (собственником бизнеса).

Доход, выплачиваемый по результатам деятельности ЗПИФ, облагается по стандартным ставкам для НДФЛ — 13/15/30 % (либо по ставкам соответствующего СИДН).

Чтобы максимально правильно оценить эффект от применения ЗПИФ, достаточно просто сравнить экономику затрат, связанных с управлением фондом, и итоговый налоговый результат. Очевидно, что данная модель владельческого — это уже не фронтирование в классическом понимании этого термина, а именно способ максимально юридически защищенного структурирования владения активами.

Если говорить относительно налоговых рисков использования данной схемы управления активами, то здесь доминирующим условием будет налоговый мотив бенефициара структуры. Если его налоговый мотив не предполагает получения необоснованной налоговой выгоды, то очевидно, что не возникнет и претензий со стороны налоговых органов.

Читайте:

• как заключить договор доверительного управления;
• какое имущество можно передать в доверительное управление.

Опционная форма контроля над бизнесом (компанией)

При выборе «опционной» формы контроля над долями (акциями) компании важно помнить одну важную деталь, в ГК РФ предусмотрены две конструкции опциона:

1. Опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК).
2. Опционный договор (ст. 429.3 ГК).

В первом случае этот договор предоставляет одной из сторон (держателю опциона) право купить или продать базовый актив по заранее согласованной цене в течение определенного периода времени, а во втором — это предварительный договор, обязывающий его стороны в будущем заключить основной договор и устанавливающий условия будущего основного договора.

Ключевое отличие данных договоров состоит в том, что в опционе на заключение договора держатель опциона имеет право, но не обязательство совершить сделку, а в опционном договоре стороны обязуются в будущем заключить основной опционный договор на заранее оговоренных условиях. Использование опционной конструкции отчуждения доли в уставном капитале ООО требует нотариального удостоверения (абз. 4 п. 11 ст. 21 Закона об ООО), для акций АО нотариального удостоверения опционной конструкции не требуется.

Никаких налоговых преимуществ для бенефициара опционная форма управления компанией не дает.

Для оценки потенциального эффекта от применения опционной формы управления активом достаточно посчитать экономику затрат на оформление и удостоверение опционного соглашения (расходы на нотариальное удостоверение опциона зависят от размера уставного капитала компании).

Налоговые риски, связанные с возможным использованием опциона, возникнут тогда, когда встанет вопрос об определении цены доли (акций), которые будут выкупаться обратно в рамках опциона. Если цена обратного выкупа доли (акций) станет рыночной, то негативных налоговых последствий не будет.

Как и в случае с ДКЗ и заемно-обеспечительной моделью владельческого контроля, опцион используется как механизм дополнительного гарантирования прав бенефициарного владельца при классическом фронтировании владения. Правоприменительная практика по опционам достаточно устоявшаяся, и при правильном оформлении условий соглашения об обратном выкупе вернуть полноценный юридический контроль над компанией труда не составит, а значит, данную модель контроля над компанией можно считать достаточно устойчивой.

Узнайте, что такое опционный договор и как составить соглашение о предоставлении опционов на заключение договоров купли-продажи долей

Передача бизнеса в управление по договору инвестиционного товарищества (ДИТ)

Имущественные права, в том числе доли в уставных капиталах хозяйственных товариществ и обществ, хозяйственных партнерств, а также доли в праве собственности на общее имущество товарищей, передаются их обладателями в состав общего имущества товарищей на основании договоров, в соответствии с условиями которых управляющий товарищ имеет соответствующие права и обязанности (п. 3.4 ст. 6 Закон об инвесттовариществе). В законах об ООО и АО нет положений, устанавливающих порядок передачи доли (акций) в компании по договору инвестиционного товарищества (ДИТ).

По ДИТ двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и осуществлять совместную инвестиционную деятельность без образования юрлица для извлечения прибыли (п. 1 ст. 3 Закона об инвесттовариществе). Стороны ДИТ — коммерческие организации и некоммерческие организации (в отдельных случаях). Физические лица не могут быть участниками инвесттоварищества (п. 3 ст. 3 Закона об инвесттовариществе).

Срок действия ДИТ — не более 15 лет (п. 1 ст. 13 Закона об инвесттовариществе). Использование конструкции ДИТ потребует нотариального удостоверения (ст. 8 Закона об инвесттовариществе).

Основные преимущества заключения ДИТ — снижение транзакционных издержек при владении бизнесом, льготное налогообложение и возможность частично скрыть бенефициарное владение.

Однако ДИТ подходит не для все видов деятельности. Кроме этого, управление бизнесом через ДИТ отяготит повседневную деятельность бизнеса необходимостью ведения дополнительного документооборота и привлечения профильного специалиста. Сведения об удостоверенных нотариусами ДИТ размещаются на официальном сайте Нотариальной палаты РФ, а значит, через доступ к информации об участниках такого договора можете получить сведения о бенефициарных владельцах доли (акций) компании.

Инвесттоварищество не является плательщиком налога на прибыль. Доходы и расходы инвестиционного товарищества учитываются напрямую у участников товарищества по их усмотрению.

Доходы участников ДИТ облагаются только при получении ими стоимости своих долей при выходе товарищества. Убытки товарищества учтываются его участниками при расчете своих собственных налогов.

Участники ДИТ имеют возможность применять спецрежимы, что позволяет оптимизировать налоговую нагрузку внутри инвесттоварищества. Кроме этого, услуги управляющего партнера не облагаются НДС, что также позволяет оптимизировать налогообложение (ст. 278.2 НК).

Правильная оценка эффекта от применения модели владельческого контроля с использованием ДИТ включает в себя не только расчет экономики выгод, но и трудозатрат на сопровождение деятельности инвесттоварищества.

Инвесттоварищество по своей правовой природе очень похоже на ЗПИФ, только, в отличие от ЗПИФ, бремя организации и администрирования процесса управления этим инвесттовариществом ляжет непосредственно на бенефициара, а не профессионального участника рынка ценных бумаг.

Техническая передача владельческого контроля в компании номинальному владельцу и налоговые последствия такой передачи (на примере ООО)

Итак, собственник бизнеса (например, долей в ООО) решил передать юридические права (включая право на участие в корпоративном управлении) на свой бизнес (например, компанию) в управление некоему управляющему, оставив возможность бесшовного возврата своих активов, если этот управляющий начнет действовать не в интересах владельца. Глобально речь идет о ВТОРОМ СПОСОБЕ, обозначенном в начале статьи. Такую передачу можете осуществить следующим образом:

1. Стандартное отчуждение доли в ООО в пользу третьего лица через классическую куплю-продажу.
2. Увеличение уставного капитала за счет вклада номинального держателя и последующий выход (или невыход) первоначального участника (бенефициара) из этого ООО.
3. Получение доли в результате реорганизации.

Налоговые последствия передачи доли в ООО

Если в первом случае доля передается на рыночных условиях, то продавец платит 15 % НДФЛ с превышения 50 млн руб., а если на нерыночных условиях, то покупатель обязан уплатить НДФЛ с материальной выгоды по ставке 35 %.

Второй случай еще предполагает возможное наличие оснований для налогообложения материальной выгоды, поскольку номинальный участник сможет получить контроль над реальной рыночной стоимостью ООО (стоимостью его чистых активов) за номинальную цену. И разница между рыночной стоимостью доли в ООО и вкладом в его уставный капитал может быть квалифицирована в качестве материальной выгоды. Выгода возникает не только у лица, входящего в ООО, но и у того, кто в нем остается, если вносится значительная сумма денег.

Возникнет выгода тогда, когда третье лицо (номинальный участник) станет официальным участником этого ООО, то есть после регистрации соответствующих изменений в ЕГРЮЛ, а произойдет после принятия решения ОСУ ООО на основании рассмотренного заявления о вхождении в состав ООО, в котором указываются размер и состав вклада, а еще размер доли, которую новый участник планирует получить.

Например, если третье лицо внесет 100 млн руб. за 1000 руб. в уставном капитале, то превышение пойдет на добавочный капитал ООО, а третье лицо получает всего 11 % долей в уставном капитале этого ООО, а у текущего участника окажется уже не 100 %, а 89 %, но и рыночная стоимость этих 89 % долей в УК будет уже другой.

Для третьего случая все обстоит намного проще: если размер долей участника увеличивается при реорганизации, то здесь никакого дохода не возникает (п. 19 ст. 217 НК).

Возможности передачи долей инвариантны. Кроме тех, что мы рассмотрели выше, это бывают и дарение, и брачный договор или мена и др., а уже оттуда передача другим организациям, передача через наследование и т.д., но налоговые последствия везде будут разными и не всегда предсказуемыми. При той же самой околорыночной купле-продаже долей в ООО возникает вопрос, почему стоимость чистых активов определялась не на основании независимой оценки, а по данным промежуточной отчетности (хотя на то была отсылка к уставу ООО). Реальность и цифры в балансе иногда имеют серьезные расхождения.

Пригодится: как провести оценку стоимости доли в уставном капитале ООО

Заключение

В данном разборе мы постарались найти ответы на 3 (три) основных вопроса: можно ли сбалансировать управление своей компанией, не лишившись контроля над ней, скрыть бенефициарное владение ею и оптимизировать одновременно налогообложение, не нарушая закон? Ответ очевиден: да, можно, но надо учесть множество факторов, аспектов и нюансов.

Самое важное при выборе модели владельческого контроля — личный мотив собственника. Скрытие бенефициарного владения не должно стать самоцелью, так как это всего лишь способ защиты от неправомерного взаимодействия враждебно настроенных лиц, а не способ ухода от налогов и/или субсидиарной ответственности по обязательствам перед кредиторами. Если мотив собственника не направлен на причинение вреда его партнерам, и/или контрагентам, и/или бюджетом, тогда можете переходить к построению оптимальной модели управления своими бизнес-активами, ну а если его мотив — это спрятаться от обязательств перед таковыми, то необходимо запомнить одно: в процедуре банкротства или в безбанкротном взыскании налоговой задолженности предложенные способы скрытия бенефициарного владения не станут панацеей от ответственности.

Чтобы точно рассчитать эффект от применения каждой из приведенных в настоящем разборе модели корпоративного контроля в отдельности или применения комбо-варианта такой системы, надо понимать, как работает не только экономика, но и регулирование. Любое отклонение или изменение направления финансовых потоков в нарушение правовых (регуляторных) ковенант повлияют на то, ждут ли бизнес жесткая посадка из-за претензий налоговых органов и кредиторов либо успешное функционирование и дальнейшее развитие.

Когда собственник актива понимает, для чего ему нужна владельческая трансформация, какое влияние на корпоративную стабильность окажет та или иная модель управления его компанией, какие выгоды от использования каждой конкретной модели либо комбо-варианта он получит и когда он одновременно уверен в своих знаниях и возможностях успешно реализовать один из разобранных способов передачи контроля либо самостоятельно смоделировать законный комбо-вариант, — он сможет идти к своей цели сам, ну а если не уверен, то тогда необходимо обратиться к эксперту в этой области практики.