Применение законодательства о государственных закупках. Часть 2

Навигация

Окончание. Начало

Споры относительно правомерности отказов в допуске к участию в торгах

В случае отказа в допуске к торгам протокол рассмотрения заявки на участие в закупке должен содержать указание на причину (обоснование) признания заявки не соответствующей закону и документации, на конкретные положения заявки, не соответствующие положениям закупочной документации.
Постановлением АС СЗО от 23.06.2015 по делу N А05-11836/2014 отменено постановление апелляционного суда, оставлено в силе решение суда первой инстанции об отказе в признании недействительным решения антимонопольного органа.
Как следовало из материалов дела, заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по санаторному лечению и оздоровлению детей. В документации установлено требование о том, что вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать (помимо прочего) документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ (наличие действующей лицензии на право осуществления медицинской деятельности по соответствующим направлениям).
Санаторий подал заявку на участие в электронном аукционе, в составе второй части которой представил копии лицензий на осуществление медицинской деятельности. Санаторию было отказано в допуске к участию в аукционе на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, а именно ввиду непредставления информации, предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ и частью 10 раздела I "Общие положения" документации об аукционе.
На основании поступившей от санатория жалобы на действия заказчика антимонопольный орган провел внеплановую проверку вышеуказанной закупки, по результатам которой принял решение, которым жалоба санатория признана необоснованной (пункт 1); единая комиссия признана нарушившей часть 8 статьи 69 Закона N 44-ФЗ (пункт 2); предписание решено не выдавать, так как допущенное нарушение не повлияло на итоги определения исполнителя при проведении электронного аукциона (пункт 3); решено передать материалы дела должностному лицу антимонопольного органа для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4).
Не согласившись с решением антимонопольного органа в части признания единой комиссии нарушившей часть 8 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, заказчик обратился в арбитражный суд.
Суд первой инстанции оценил приведенную в протоколе формулировку решения о несоответствии заявки санатория требованиям документации об аукционе и пришел к выводу о том, что надлежащее обоснование отказа в допуске участника закупки отсутствует, что свидетельствует о нарушении заказчиком требований части 8 статьи 69 Закона N 44-ФЗ. Исходя из изложенных обстоятельств суд первой инстанции отказал заказчику в удовлетворении заявленных требований.
Апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, придя к выводу об отсутствии со стороны заявителя нарушения части 8 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, поскольку протокол рассмотрения заявки содержал обоснование принятого решения, а именно ссылку на положения Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе, которым не соответствует участник данного аукциона.
Суд кассационной инстанции признал выводы апелляционного суда ошибочными ввиду следующего.
Частью 8 статьи 69 Закона N 44-ФЗ установлено, что решение о несоответствии заявок на участие в аукционе требованиям, установленным документацией о нем, должно содержать как обоснование этого решения, так и указание на положения названного Закона и документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем.
Из протокола рассмотрения заявки санатория видно, что основанием для отказа в допуске к участию в аукционе явилось несоответствие заявки санатория требованиям Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе.
Между тем обоснования принятого комиссией заказчика решения данный протокол не содержит. Именно это обстоятельство послужило для участника аукциона основанием для обращения с жалобой в антимонопольный орган. И лишь в ходе внеплановой проверки антимонопольным органом было установлено, что причиной для отказа в допуске послужило представление санаторием требуемых лицензий без оборотной стороны.
Ввиду изложенного суд кассационной инстанции признал правильной позицию суда первой инстанции, который установил, что действительная причина отказа заказчика в допуске санатория к участию в аукционе (непредставление полных копий лицензий) не была указана, что и ввело участника закупки в заблуждение и послужило основанием для подачи жалобы в антимонопольный орган с указанием иных причин.
Не может быть отказано в допуске к участию в торгах по основаниям, которые носят формальный характер.
Постановлением АС СЗО от 22.09.2015 по делу N А56-78632/2014 оставлено без изменения постановление апелляционного суда об отказе в признании недействительным решения антимонопольного органа.
Как следовало из материалов дела, заказчиком опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства.
Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок обществу отказано в допуске к участию в аукционе на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ ввиду непредставления им информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и подпунктом 3.1.3 пункта 3.1 раздела 3 части I документации об аукционе.
Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой о нарушении аукционной комиссией положений Закона N 44-ФЗ (о незаконном отклонении его заявки), по результатам рассмотрения которой антимонопольный орган признал жалобу обоснованной; в действиях аукционной комиссии признано нарушение части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.
Заказчик, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд.
Суд первой инстанции указал на отсутствие у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения и признал решение незаконным.
Рассмотрев заявление заказчика по правилам, установленным для рассмотрения дел судом первой инстанции, апелляционный суд отказал в удовлетворении заявления о признании незаконным решения антимонопольного органа. Суд кассационной инстанции согласился с выводами апелляционного суда.
Согласно подпункту "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и пункту 3.1.3 раздела 3 документации об аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара.
В обоснование отказа аукционная комиссия указала, что в нарушение требований документации по ряду показателей нескольких товаров конкретные значения в форме диапазонов значений участником не указаны. Кроме того, в представленных показателях выявлены следующие несоответствия: по некоторым товарам не представлены конкретные значения по показателям оси Х-Х.
Указывая на несоответствие заявки общества требованиям аукционной документации, заказчик пояснил антимонопольному органу, что сведения о конкретных показателях товара от данного участника были представлены в форме, не позволяющей однозначно определить соответствие или несоответствие товаров требованиям аукционной документации, поскольку в заявке отсутствуют наименования столбцов (как, например, "нижняя граница диапазона" или "верхняя граница диапазона"), содержащих значения показателей.
Между тем антимонопольный орган установил, что общество представило два значения конкретных показателей товара, используемого при выполнении работ (нижняя и верхняя границы диапазона), в связи с чем сделал вывод о соответствии заявки общества требованиям аукционной документации.
Суд апелляционной инстанции, оценив положения аукционной документации, согласился с выводами антимонопольного органа о том, что заказчиком было отказано обществу в допуске к участию в электронном аукционе по основанию, которое носит формальный характер, что не соответствует целям осуществления закупки.
При этом апелляционный суд установил, что общество представило сведения о функциональных, технических и качественных эксплуатационных характеристиках объекта закупки на 35 листах в той же форме, что и составлены требования заказчиком, - в виде таблицы, одинаковой по количеству строк и столбцов товаров и их характеристик, что и у заказчика. Все столбцы и строки сохранили ту же нумерацию, рекомендованную заказчиком. В заявке общества указаны конкретные показатели товара, используемого при выполнении работ (представлены два значения показателя - верхняя и нижняя границы диапазона), все значения диапазонов (максимальные и минимальные значения диапазонов) соответствуют требованиям ГОСТа.
Суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что ввиду изложенного оспариваемое решение антимонопольного органа правомерно признано апелляционным судом законным, обоснованным и соответствующим законодательству Российской Федерации о размещении заказов.
Аналогичные выводы сделаны в Постановлении АС СЗО от 25.08.2015 по делу N А56-77901/2014 со схожими обстоятельствами. Суд кассационной инстанции указал, что суды первой и апелляционной инстанций правомерно, оценив значимые положения аукционной документации, признали несостоятельными доводы заказчика, поскольку в рассматриваемой ситуации указание в "шапке" (заглавии столбца) документов спорных заявок фразы "Требования к значениям показателя, удовлетворяющие потребности заказчика или показатели эквивалентности предлагаемого товара к поставке или товара, используемого при выполнении работ, оказании услуг" не является основанием для отказа в допуске к торгам участников, подавших соответствующие заявки. Этот вывод обусловлен тем, что фактически в заявках указаны конкретные показатели используемого товара. Таким образом, судами обоснованно воспринято существо заявок, а не сама по себе лишь "шапка" представленной документальной формы заявок, в отрыве от имеющих правовое значение данных (сведений), отраженных в заявках. В связи с этим суды правомерно отклонили ссылку заказчика на различные лексические значения словосочетаний "конкретный показатель" и "требования к значениям показателя". В данном случае различная смысловая нагрузка и использованные аукционной комиссией расхождения в терминологии не исключают правильной сути заявок, указанных участниками торгов и значимых для заказчика данных. Эти данные позволяют однозначно соотнести аукционное предложение с потребностями заказчика; они отличаются должной степенью определенности (согласно требованиям документации об аукционе).
Правовая позиция, согласно которой не может быть отказано в допуске к участию в торгах по формальным основаниям, высказана также в Постановлении АС СЗО от 11.12.2015 по делу N А56-17751/2015.
Как следовало из материалов дела, заказчик опубликовал извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку мукомольно-крупяной продукции.
Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе обществу отказано в допуске к участию в электронном аукционе на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ в связи с непредставлением информации, а именно: "в столбце 4 заявки участника аукциона указано: "Нормативно-техническая документация, которой должны соответствовать товары (характеристика товаров)", что является непредставлением информации".
Общество направило в антимонопольный орган жалобу о нарушении аукционной комиссией заказчика положений Закона N 44-ФЗ. Антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, поскольку в заявке общества были указаны конкретные показатели используемого товара, соответствующие требованиям, установленным в документации об аукционе; в действиях аукционной комиссии заказчика признано нарушение части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ. На основании указанного решения антимонопольный орган выдал заказчику предписание об устранении нарушений.
Заказчик оспорил решение и предписание в судебном порядке.
Суды трех инстанций отказали в удовлетворении требований.
Суды сделали вывод о том, что указание участником аукциона в таблице "Сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара" фразы "Нормативно-техническая документация, которой должны соответствовать товары (характеристика товаров)" не является законным основанием для отказа в допуске к участию в аукционе, так как в заявке указаны конкретные показатели используемого (поставляемого) товара, а основанием для отказа в допуске явилась форма предоставления сведений о конкретных показателях товара. Таким образом, заказчик придает большее значение самой по себе форме подачи заявки, чем ее содержанию, и посредством смысловой интерпретации заказчиком указанной в заявке отдельной фразы искажается смысловая нагрузка содержания заявки в целом (в единстве всех частей), утрачивается должное восприятие действительной воли участника аукциона, его готовности поставить заказчику продукцию, в полной мере удовлетворяющую его потребностям, в соответствии с указанными им же нормативно-техническими требованиями.
Таким образом, доводы заявителя противоречат не только положениям статей 66 и 67 Закона N 44-ФЗ, но также комплексным целям и принципам контрактной системы в сфере закупок, поскольку приведенная заказчиком аргументация спорного вопроса основана на сугубо формальном восприятии нормативных требований и положений аукционной документации в отрыве от юридически и социально значимых результатов (последствий) организации и проведения соответствующей закупки.
Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суды установили, что указание заказчиком на отсутствие в заявке общества конкретных показателей товаров опровергается самой заявкой, в которой указаны наименования товаров, нормативно-техническая документация, которой они должны соответствовать, место их происхождения, а также их количество, в связи с чем пришли к правомерному выводу об отсутствии у заказчика оснований для отклонения названной заявки, а потому оспариваемые заказчиком решение и предписание антимонопольного органа соответствуют требованиям Закона N 44-ФЗ, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В случае если в заявке указаны конкретные значения показателей предлагаемого товара, которые находятся в диапазонах значений, определенных заказчиком в документации, отклонение такой заявки необоснованно.
Постановлением АС СЗО от 11.12.2015 по делу N А42-20/2015 оставлены без изменения решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда об отказе в признании недействительными решений и предписаний антимонопольного органа.
Как следовало из материалов дела, заказчик разместил извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора на поставку продуктов питания (бакалейной продукции) и документацию к нему.
Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе трем обществам отказано в допуске ввиду несоответствия сведений, указанных в первых частях заявок, требованиям документации об аукционе.
Указанные участники обратились в антимонопольный орган с жалобами о нарушении аукционной комиссией заказчика положений Закона N 44-ФЗ (о незаконном отклонении их заявок), по результатам рассмотрения которых жалобы признаны обоснованными; в действиях аукционной комиссии признано нарушение части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ. На основании решений антимонопольный орган выдал предписания, обязывающие аукционную комиссию заказчика устранить допущенные нарушения Закона N 44-ФЗ путем аннулирования протоколов, составленных в ходе проведения аукциона.
Заказчик, не согласившись с законностью данных решений и предписаний, обратился в арбитражный суд.
Суды трех инстанций отказали в удовлетворении заявления.
В аукционной документации заказчик установил требование к товару "шиповник" с показателями (характеристиками), которые охватываются диапазоном значений: "длина плодов - от 0,7 до 3 см", "диаметр - от 0,6 до 1,7 см".
Названные общества в первых частях своих заявок указали следующие характеристики предлагаемого товара "шиповник": "длина плодов - 2 см", "диаметр - 1 см". Аукционная комиссия заказчика, установив, что предложенные указанными лицами значения не соответствуют требованиям аукционной документации, отказала им в допуске к участию в аукционе.
Между тем антимонопольным органом и судебными инстанциями установлено, что в своих заявках третьи лица указали конкретные значения показателей товаров, которые целиком находятся в диапазонах значений, определенных заказчиком в конкурсной документации.
На основании изложенного и учитывая, что предложенные обществами, заявки которых были отклонены, показатели предлагаемого товара соответствуют требованиям ГОСТ 1994-93 "Плоды шиповника. Технические условия", введенного в действие Постановлением Комитета Российской Федерации по стандартизации, метрологии и сертификации от 02.06.1994 N 160, суды признали, что представленные вышеуказанными участниками первые части заявок на участие в аукционе соответствовали как требованиям аукционной документации, так и требованиям части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, в связи с чем пришли к выводу о наличии в действиях заказчика нарушения требований части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.
Неуказание во второй части заявки ИНН учредителя и ИНН участника закупки не является основанием для отклонения заявки, в случае если в составе первой части заявки участник закупки представил копию выписки из ЕГРЮЛ, содержащую данную информацию.
Постановлением АС СЗО от 23.07.2015 по делу N А56-38556/2014 оставлены без изменения судебные акты первой и апелляционной инстанций об отказе в признании незаконным решения антимонопольного органа.
Как следовало из материалов дела, основанием для признания второй части заявки общества не соответствующей требованиям, установленным Законом N 44-ФЗ и документацией об аукционе, послужило неуказание участником в заявке ИНН учредителя и ИНН налогоплательщика.
Судами установлено, что общество для аккредитации на электронной площадке в порядке пунктов 2 и 6 части 2 статьи 61 Закона N 44-ФЗ представило оператору копию выписки из ЕГРЮЛ, в которой имелась информация об ИНН учредителя и ИНН налогоплательщика.
Суды, оценив указанные обстоятельства, признали, что какая-либо неясность относительно ИНН учредителя организации и самого налогоплательщика - общества отсутствовала, аукционная комиссия располагала документами, которые однозначно указывали на наличие вышеназванных сведений, в связи с чем рассматриваемая заявка соответствовала требованиям аукционной документации, а потому у заказчика не имелось оснований для признания заявки данной организации не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации в сфере закупок.
Указание участником закупки в заявке бренда Panasonic свидетельствует о том, что участник указал наименование производителя товара и заявка соответствует требованиям законодательства о закупках.
Постановлением АС СЗО от 29.05.2015 по делу N А56-52473/2014 оставлены без изменения судебные акты первой и апелляционной инстанций об отказе в признании незаконным решения антимонопольного органа.
Как следовало из материалов дела, заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку радиотелефонов.
По результатам рассмотрения первых частей заявок обществу было отказано в допуске к участию в аукционе на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ ввиду непредставления участником сведений о месте происхождения товара или наименовании производителя товара.
По результатам рассмотрения жалобы общества на действия заказчика при осуществлении закупки антимонопольный орган принял решение о признании заказчика нарушившим требования части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.
Заказчик, не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд.
Суды трех инстанций отказали в удовлетворении требований.
Судами установлено, что общество в заявке указало все необходимые сведения, позволяющие установить конкретные характеристики предлагаемого товара, а также наименование производителя товара - Panasonic.
При этом суды со ссылкой на подпункт "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, действовавшей в период спорных отношений, отклонили довод заказчика о том, что наименование Panasonic является лишь брендом и его указание в заявке не свидетельствует о месте происхождения товара или его производителе. В связи с этим судебные инстанции пришли к правильному выводу о том, что заявка общества полностью соответствовала требованиям Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе.
Определением ВС РФ от 13.08.2015 N 307-КГ15-10905 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления.
Указание участником закупки при проведении торгов на поставку семян сосны обыкновенной в качестве места происхождения товара района основных лесообразующих пород (Мурманская и Архангельская области, Республика Карелия) соответствует требованиям законодательства о закупках.
Постановлением АС СЗО от 11.12.2015 по делу N А42-22/2015 оставлены без изменения судебные акты первой и апелляционной инстанций об отказе в признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа.
Как следовало из материалов дела, заказчик разместил извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора на поставку семян сосны обыкновенной и документацию к нему.
Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе обществу отказано в допуске ввиду несоответствия сведений, указанных в первой части заявки, требованиям документации об аукционе.
Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой о нарушении аукционной комиссией заказчика положений Закона N 44-ФЗ (о незаконном отклонении его заявки); жалоба общества признана обоснованной, в действиях аукционной комиссии признано нарушение части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ. На основании решения антимонопольный орган выдал предписание, обязывающее аукционную комиссию заказчика устранить допущенные нарушения Закона N 44-ФЗ путем аннулирования протоколов, составленных в ходе проведения аукциона.
Заказчик, не согласившись с законностью решения и предписания, обратился в арбитражный суд.
Суды трех инстанций, сделав вывод о наличии в действиях заявителя признаков нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе, отказали заказчику в удовлетворении заявления.
В аукционной документации заказчик установил следующее требование к району заготовки товара (семян сосны обыкновенной) - "в соответствии с лесосеменным районированием основных лесообразующих пород (Мурманская и Архангельская области, Республика Карелия)".
Общество в первой части своей заявки указало район заготовки семян - "в соответствии с лесосеменным районированием основных лесообразующих пород (Мурманская и Архангельская области, Республика Карелия)".
В соответствии с пунктом 1 статьи 1516 ГК РФ наименованием места происхождения товара, которому предоставляется правовая охрана, является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.
Таким образом, понятие "наименование места происхождения товара" приведено лишь в целях предоставления правовой охраны средству индивидуализации товара, и именно в этих целях установлена необходимость определения особых свойств, индивидуализирующих географический объект, признаваемый наименованием места происхождения товара, а также установлено требование о государственной регистрации такого средства индивидуализации (статья 1518 ГК РФ).
В связи с тем что указание участником закупки в качестве наименования места происхождения товара района основных лесообразующих пород (Мурманская и Архангельская области, Республика Карелия) соответствует требованию законодательства о закупках и не является его неисполнением, влекущим отказ в допуске к участию в аукционе, суды сделали вывод о наличии в действиях заказчика нарушения требований части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.

Вопросы, связанные с включением антимонопольными органами сведений в реестр недобросовестных поставщиков

В случае расторжения контракта в результате одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) подлежат внесению в реестр недобросовестных поставщиков только при наличии доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) принятых на себя обязательств или существенном нарушении условий контракта.
Постановлением АС СЗО от 26.08.2015 по делу N А21-7189/2014 оставлены без изменения судебные акты первой и апелляционной инстанций о признании незаконным в части решения антимонопольного органа о включении сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков.
В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Судами установлено, что контракт расторгнут на основании пункта 10.2, который предусматривает возможность муниципального заказчика в любое время в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта, оплатив генеральному подрядчику стоимость фактически выполненных работ.
Из уведомления заказчика следовало, что генеральный подрядчик надлежащим образом выполнил работы на объекте на сумму 502 723 315 руб. 71 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, передал муниципальному заказчику, заказчику-застройщику, выгодоприобретателю в полном объеме исполнительную, техническую документацию на выполненные работы, в том числе схемы расположения и каталоги координат и высот геодезических знаков, а также проектную, сметную и иную документацию. Последние не имеют претензий к генеральному подрядчику по составу и объему переданной документации, по срокам выполнения работ (пункты 2.1 - 2.3 уведомления).
Суды трех инстанций, исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, установили, что подрядчик от заключения контракта не уклонялся, контракт по решению суда не расторгнут, в уведомлении не содержится указаний на какие-либо нарушения подрядчиком условий контракта, в связи с чем пришли к выводу об отсутствии доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении подрядчиком принятых на себя обязанностей по контракту или о существенном нарушении его условий.
При таких обстоятельствах суды сделали вывод о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые и фактические основания для принятия решения о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.
Аналогичные выводы сделаны в Постановлении АС СЗО от 07.09.2015 по делу N А56-71932/2014, которым оставлены без изменения судебные акты первой и апелляционной инстанций об отказе в признании недействительным решения антимонопольного органа об отсутствии достаточных оснований для включения сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.
Как следовало из материалов дела, заказчиком и обществом был заключен контракт на поставку лабораторной мебели. Поскольку в срок, установленный контрактом, поставка товара не была осуществлена, заказчик обратился в адрес общества с требованием осуществить поставку в срок до 08.11.2013.
Поскольку 08.11.2013 поставка товара по контракту не была осуществлена, 11.11.2013 заказчиком в адрес общества направлено уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке.
В то же время общество представило переписку сторон контракта. Так, 07.11.2013 общество направило заказчику письмо о том, что общество осуществит поставку всей мебели 08.11.2013. Заказчик в ответ сообщил, что готов осуществить приемку лабораторной мебели 08.11.2013 только в том случае, если она будет поставлена в полном объеме, предусмотренном контрактом. Общество направило 08.11.2013 в адрес заказчика письмо о том, что лабораторная мебель в полном объеме будет доставлена в адрес заказчика в рабочие часы заказчика в указанный день. По утверждению общества, утром 08.11.2013 вся мебель, предусмотренная договором, была отгружена со склада общества (товарная накладная от 08.11.2013 N 149) и направлена в адрес заказчика. Однако по прибытии в адрес товар не был принят заказчиком без предъявления претензий, о чем обществом составлен соответствующий акт от 08.11.2013.
Заказчик, оспаривая указанное обстоятельство, не представил каких-либо доказательств в его опровержение; о фальсификации доказательств, представленных обществом, также не заявлял.
Суды указали, что поскольку включение сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков влечет для него предусмотренные законом неблагоприятные последствия, то есть затрагивает права и законные интересы этого лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, антимонопольный орган для принятия такого решения должен располагать достоверными доказательствами о наличии обстоятельств, за которые отвечает общество.
При таких обстоятельствах, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, суды пришли к выводу о том, что в данном случае у антимонопольного органа отсутствовали достаточные основания для включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.
Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ.
Постановлением АС СЗО от 29.04.2015 по делу N А44-5914/2014 оставлены без изменения судебные акты первой и апелляционной инстанций о признании незаконным решения антимонопольного органа.
Как следовало из материалов дела, заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции моста и автодороги. Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме победителем аукциона признано общество. Заказчиком в адрес победителя направлен проект контракта. Победителем электронного аукциона оператору электронной площадки направлены подписанный электронной подписью проект контракта с приложенным проектом банковской гарантии. Заказчик, установив, что в реестре банковских гарантий информация о представленной банковской гарантии отсутствует, принял решение отказаться от заключения контракта с обществом и направил в адрес общества соответствующее уведомление. Кроме того, заказчиком направлены в антимонопольный орган сведения об уклонении общества от заключения государственного контракта. По итогам проверки этих сведений антимонопольным органом принято решение о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.
Общество оспорило решение антимонопольного органа в арбитражный суд.
Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, удовлетворены заявленные требования, сделан вывод о неправомерном включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.
Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации Постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила). В силу пункта 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.
Суд кассационной инстанции указал, что исходя из статьи 104 Закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа. С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).
Вместе с тем, сделал вывод АС СЗО, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ.
В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. При этом ни Закон N 44-ФЗ, ни Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.
С учетом изложенного суды посчитали, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.
Материалами дела подтверждается и заявителем по существу не оспаривается, что обществом в установленные сроки не исполнена обязанность по обеспечению исполнения контракта. Вместе с тем, исследовав и оценив представленные в дело документы по правилам статьи 71 АПК РФ, суды сделали вывод о том, что в действиях общества отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от заключения контракта.
Данный вывод подтверждается представленными в дело доказательствами, в том числе договором срочного банковского вклада (депозита) "безотзывный" от 06.06.2014, заключенным обществом с банком, платежным поручением от 09.06.2014 N 5 об уплате комиссии данному банку в размере 984 006,6 руб. за выдачу банковской гарантии.
Материалами дела также подтверждается, что общество осуществляло поиск лиц, имеющих возможность выдать ему банковскую гарантию, еще до направления ему заказчиком проекта государственного контракта, что также свидетельствует о его намерении заключить контракт. Указанные обстоятельства подтверждены документально, и антимонопольный орган их не оспаривает.
При установленных обстоятельствах суды пришли к выводу, что общество не может считаться уклонившимся от заключения контракта, поскольку действия и воля общества не были направлены на уклонение от заключения контракта.
Аналогичные выводы сделаны в Постановлении АС СЗО от 07.12.2015 по делу N А66-19104/2014.
Пропуск заказчиком трехдневного срока направления сведений в антимонопольный орган не может служить основанием для отказа заказчику во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку названный срок не является пресекательным и законодательство не устанавливает правовых последствий пропуска такого срока.
Данный вывод содержится в Постановлении АС СЗО от 01.04.2015 по делу N А42-2368/2014, которым оставлены без изменения судебные акты об отказе в признании незаконным приказа антимонопольного органа о включении поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

Споры, связанные с обеспечением исполнения обязательств по государственным контрактам

Государственному заказчику не предоставлено право на установление дополнительных требований к банковской гарантии, в том числе в отношении банков, выдающих соответствующие гарантии.
Постановлением ФАС СЗО от 18.06.2014 по делу N А56-54795/2013 отменено решение суда первой инстанции об отказе в признании недействующим пункта нормативного акта субъекта Российской Федерации.
Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением к Правительству Санкт-Петербурга о признании недействующим пункта 2 приложения N 6 к Положению об организации деятельности исполнительных органов государственной власти Санкт-Петербурга по подготовке решений о бюджетных инвестициях в объекты государственной собственности Санкт-Петербурга и порядке формирования и реализации Адресной инвестиционной программы, утвержденному Постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 20.10.2010 N 1435 (далее - Положение N 1435). Общество считает оспариваемый пункт 2 приложения N 6 не соответствующим статье 2 Закона N 44-ФЗ и статье 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
Суд первой инстанции не усмотрел оснований для признания оспариваемого пункта не соответствующим Закону N 44-ФЗ и Закону о защите конкуренции и отказал в удовлетворении заявления общества.
Суд кассационной инстанции не согласился с подобными выводами, поскольку судом первой инстанции не учтено следующее.
В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности, запрещается: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами; установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары; предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 Закона о защите конкуренции.
Как установлено судом, в рассматриваемом случае Правительством Санкт-Петербурга как государственным исполнительным органом субъекта Российской Федерации было утверждено Положение N 1435, которым определен порядок финансирования Адресной инвестиционной программы (статья 6 указанного Положения). Пунктом 6.2 Положения N 1435 установлено, что заказчики при заключении контрактов (договоров) могут предусматривать авансовые платежи в процентах от суммы контракта (договора), поставленной на учет в Комитете финансов Санкт-Петербурга в соответствии с порядком учета бюджетных обязательств Санкт-Петербурга на текущий финансовый год. Так, пунктом 6.2.4 Положения N 1435 предусмотрено, что заказчик вправе предусматривать по контрактам авансовые платежи в размере до 30 процентов от суммы по контракту (договору). При этом в соответствии с пунктом 6.3 Положения N 1435 в случае заключения контрактов (договоров), указанных в пункте 6.2.4, заказчики обязаны при определении условий авансирования предусматривать предоставление банковской гарантии, обеспечивающей возврат авансового платежа, отвечающей требованиям, установленным в приложении N 6 к данному Положению. В пункте 2 приложения N 6 предусмотрено, что банковская гарантия может быть выдана банком, соответствующим на последнюю отчетную дату, предшествующую дате предоставления банковской гарантии, следующим условиям:
- наличие действующей генеральной лицензии Центрального банка Российской Федерации на осуществление банковских операций;
- размер собственных средств (капитала) банка, рассчитанный в порядке, установленном Центральным банком Российской Федерации, не менее 5 млрд. руб.;
- наличие у банка рейтинга долгосрочной кредитоспособности не ниже уровня "ВВ-" по классификации рейтинговых агентств "Фитч Рейтингс" (Fitch Ratings) или "Стандарт энд Пурс" (Standard & Poor's) либо не ниже уровня "ВаЗ" по классификации рейтингового агентства "Мудис Инвесторс Сервис" (Moody's Investors Service);
- участие банка в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 23.12.2003 N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" (далее - Закон о страховании вкладов физических лиц).
Из упомянутого Постановления Правительства Санкт-Петербурга от 20.10.2010 N 1435, утвердившего оспоренное (в части) Положение N 1435, следует, что названное Постановление принято в соответствии со статьей 79 Бюджетного кодекса Российской Федерации в целях организации деятельности исполнительных органов государственной власти Санкт-Петербурга по подготовке решений о бюджетных инвестициях в объекты государственной собственности Санкт-Петербурга, а также по формированию Адресной инвестиционной программы и ее реализации.
Бюджетные инвестиции в объекты государственной собственности Санкт-Петербурга в соответствии с положениями статьи 69.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьи 18 Закона Санкт-Петербурга от 04.07.2007 N 371-77 "О бюджетном процессе в Санкт-Петербурге", а также статьи 2 Положения N 1435 включаются в расходные обязательства Санкт-Петербурга и являются нуждой субъекта Российской Федерации. В связи с этим реализация Адресной инвестиционной программы (в части заключения контрактов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг) должна осуществляться именно с соблюдением требований Закона N 44-ФЗ.
Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).
Частью 3 статьи 2 Закона N 44-ФЗ установлено, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления в соответствии со своей компетенцией в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, принимают правовые акты, регулирующие отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ. Данные правовые акты должны соответствовать нормативным правовым актам, указанным в частях 1 и 2 названной статьи.
Законом N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта (часть 1 статьи 96). Частью 6 названной нормы установлены требования к размеру обеспечения исполнения контракта (в том числе в случае, если контрактом предусмотрено перечисление авансовых платежей). В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 того же Закона.
Согласно части 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.
Частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлены требования к банковской гарантии. Так, с 1 марта 2014 года вступило в силу положение, касающееся ведения реестра банковских гарантий.
Как указано в пункте 4 статьи 176.1 НК РФ, банковская гарантия должна быть выдана банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным статьей 74.1 НК РФ требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Пункт 3 статьи 74.1 НК РФ содержит исчерпывающие условия, предъявляемые к банкам для включения их в соответствующий перечень, согласно которым банк должен удовлетворять следующим требованиям:

1. наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;
2. наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 млрд. руб.;
3. соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;
4. отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" и Федерального закона от 27.10.2008 N 175-ФЗ "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года".

Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, а также порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 45 Закона N 44-ФЗ). Порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, как и форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005).
Суд кассационной инстанции сделал вывод о том, что положения Закона N 44-ФЗ не содержат норм, которые бы предоставляли заказчику (уполномоченному органу) право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии, в том числе в отношении банков, выдающих соответствующие гарантии.
Установление таких требований к банкам, как наличие именно генеральной лицензии Центрального банка Российской Федерации на осуществление банковских операций; размер собственных средств (капитала) банка не менее 5 млрд. руб.; наличие у банка определенного рейтинга долгосрочной кредитоспособности по международным шкалам рейтинговых агентств; участие банка в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации в соответствии с Законом о страховании вкладов физических лиц, является дополнительным к требованиям, предъявляемым к банковской гарантии положениями Закона N 44-ФЗ.
В рассматриваемом случае исполнительным органам государственной власти Санкт-Петербурга, выполняющим функции государственного заказчика, нормативно предписаны правила о включении в проект государственного контракта (и как следствие - в документацию об осуществлении закупки) требований к банковской гарантии, не предусмотренных положениями Закона N 44-ФЗ.
Из представленных в материалы дела документов, а также из пояснений представителя Правительства Санкт-Петербурга следует, что оспоренные положения нормативного акта, а именно приложения N 6 к Положению N 1435, применяются в настоящее время. При этом ответчик по делу считает, что оспоренные положения из Постановления N 1435 не создают дополнительных препятствий участникам в процедуре закупки, поскольку регулируют вопрос исполнения сторонами уже заключенного контракта применительно к бюджетным правоотношениям, которые не регулируются Законом N 44-ФЗ.
По мнению Правительства Санкт-Петербурга, предоставление еще одной банковской гарантии, отвечающей требованиям оспоренного Положения N 1435 (в дополнение к банковской гарантии, предоставленной в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ при заключении государственного контракта), не противоречит положениям названного Закона, а является дополнительной гарантией обеспечения исполнения данного контракта в части возврата авансового платежа.
ФАС СЗО признал данный довод Правительства Санкт-Петербурга несостоятельным ввиду следующего. В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ данный Закон распространяется на стадии от планирования закупок до контроля за соблюдением законодательства, в том числе затрагивая стадии заключения и исполнения контрактов. Законом N 44-ФЗ предусмотрена возможность выплаты поставщику аванса, о чем должно быть указано в документации о торгах (пункт 2 части 3 статьи 21, части 1 и 4 статьи 37, часть 6 статьи 96 и часть 17 статьи 112 названного Закона). При этом частью 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ установлен порядок определения размера обеспечения исполнения контракта, в том числе и в случае, если указанным контрактом предусмотрена выплата аванса. Таким образом, Законом N 44-ФЗ урегулированы вопросы, связанные с заключением и исполнением контрактов, а также учтены особенности исполнения заключенных контрактов при выплате и возврате авансовых платежей. Следовательно, Правительство Санкт-Петербурга не имело права на установление дополнительных требований к банковской гарантии помимо требований, установленных Законом N 44-ФЗ.
Требования Правительства Санкт-Петербурга к банковской гарантии, установленные пунктом 2 приложения N 6 к Положению N 1435, необоснованно препятствуют банкам, включенным в перечень банков, соответствующих требованиям статьи 74.1 НК РФ, осуществлять деятельность по выдаче банковских гарантий. Кроме этого, нарушаются также права и законные интересы самих хозяйствующих субъектов на участие в закупках, так как установлено ошибочное ограничение выбора банков, выдающих банковские гарантии, что приводит или может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, участвующих в закупках, а следовательно, и к ограничению конкуренции.
Оспариваемые положения указанного нормативного акта субъекта Российской Федерации затрагивают права общества как одного из потенциально возможных претендентов на участие в закупках для нужд Санкт-Петербурга. Несоблюдение требований Закона N 44-ФЗ создает препятствия для осуществления предпринимательской деятельности как заявителю в лице общества, так и иным участникам закупок для государственных нужд.
Ввиду изложенного суд первой инстанции необоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований, поскольку оспариваемый нормативный правовой акт противоречит действующему законодательству Российской Федерации.
При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и принял новый судебный акт - о признании недействующим как не соответствующего Закону N 44-ФЗ и статье 15 Закона о защите конкуренции пункта 2 приложения N 6 к Положению N 1435.
Определением ВС РФ от 27.10.2014 N 307-КГ14-1229 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления.
Банковская гарантия не соответствует закону, если она содержит не обязательство уплатить определенную сумму в случае неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а обязательство возместить бенефициару понесенные в связи с этим убытки.
Постановлением АС СЗО от 11.12.2015 по делу N А56-71478/2014 оставлено без изменения постановление апелляционного суда об отказе в признании незаконным решения заказчика о признании участника закупки - общества уклонившимся от заключения контракта по итогам аукциона.
Как следовало из материалов дела, общество, признанное победителем аукциона в электронной форме, подписало проект контракта и направило заказчику документы по обеспечению исполнения контракта в виде банковской гарантии. Заказчик отказался от заключения контракта и признал общество уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме, поскольку пришел к выводу о том, что банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации и требованиям Закона N 44-ФЗ, так как по пункту 1 банковской гарантии предъявление требований к гаранту об уплате по банковской гарантии не связано с возникновением у бенефициара обязанности по доказыванию причинения ему убытков; пункт 6 банковской гарантии не соответствует условиям, указанным в части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, поскольку предусматривает предоставление документов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по контракту.
Общество, не согласившись с решением заказчика о признании общества уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме, оформленным протоколом, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании названного решения незаконным и о взыскании с заказчика денежных средств в размере 2 499 000 руб., перечисленных в обеспечение участия в открытом аукционе.
Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены.
Постановлением апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления обществу отказано.
Частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1. сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 названного Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 названного Закона;
2. обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3. обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4. условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5. срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 названного Закона;
6. отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7. установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).
Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1. отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;
2. несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 этой статьи;
3. несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Судами установлено, что в соответствии с пунктом 1 банковской гарантии гарант по просьбе принципала принимает на себя обязательство возместить бенефициару по его первому требованию убытки при наступлении условий ответственности гаранта, указанных в банковской гарантии, но не более 14 999 000 руб., в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту:
а) если принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при выполнении работ;
б) если принципал нарушил установленные заказчиком сроки устранения обнаруженных им недостатков в выполненных работах;
в) если принципал некачественно выполнил работы, предусмотренные контрактом.
В силу части 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Мера гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков применяется при доказанности совокупности следующих условий: противоправности действий причинителя вреда, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. Недоказанность одного из названных условий возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.
В соответствии со статьей 368 ГК РФ, действовавшей на дату проведения аукциона и заключения контракта, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, установлены в статье 45 Закона N 44-ФЗ и в Постановлении N 1005, которое предусматривает, что бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы:

• платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
• документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
• документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Как следует из текста пункта 1 названной банковской гарантии, гарант принимает на себя обязательство по возмещению убытков по первому требованию бенефициара.
Таким образом, суды апелляционной и кассационной инстанций сделали вывод о том, что предъявление требований к гаранту об уплате по банковской гарантии не связано с возникновением у бенефициара обязанности по доказыванию причинения ему убытков, поскольку пункт 1 банковской гарантии не соответствует требованиям гражданского законодательства.
Кроме того, судами установлено, что требование о предоставлении документов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по контракту, включенное в пункт 6 банковской гарантии, не предусмотрено перечнем, утвержденным Постановлением N 1005.
При таких обстоятельствах названная банковская гарантия не соответствовала положениям части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, поскольку содержала обязательство не уплатить соответствующую сумму в случае неисполнения обществом обязательств по контракту, а возместить бенефициару понесенные в связи с этим убытки; перечень документов, предоставляемых заказчиком банку, не соответствовал перечню, указанному в Постановлении N 1005.
Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 этого Закона и в Постановлении N 1005, что дает возможность участнику закупки заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.
В силу части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Таким образом, суды апелляционной и кассационной инстанций сделали вывод о том, что заказчик принял законное и обоснованное решение о признании общества уклонившимся от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.
Платежным поручением общество перечислило 2 499 000 руб. оператору электронной торговой площадки, который перечислил указанную сумму заказчику.
Согласно пункту 1 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в случае уклонения или отказа участника закупки заключить контракт.
Поскольку решением заказчика общество признано уклонившимся от заключения контракта, суды апелляционной и кассационной инстанций сделали вывод о том, что 2 499 000 руб. подлежат удержанию заказчиком в соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ и не являются неосновательным обогащением. Таким образом, требование общества о взыскании с заказчика 2 499 000 руб. денежных средств не подлежит удовлетворению.
Банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен знать о законодательно установленных обязательных требованиях к выдаваемой банковской гарантии и в случае несоблюдения этих требований принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений.
Постановлением АС СЗО от 24.11.2015 по делу N А56-16695/2015 оставлено без изменения постановление апелляционного суда о взыскании комиссионного вознаграждения по договору о предоставлении банковских гарантий.
Как следовало из материалов дела, общество (принципал) и банк (гарант) заключили договор, по условиям которого гарант обязался по заявлению принципала выдать безотзывные гарантии в обеспечение исполнения обязательств принципала перед заказчиками, а принципал - возместить гаранту фактически понесенные последним расходы, выплатить ему причитающееся комиссионное вознаграждение, перечислить иные платежи. Согласно пункту 1.2 договора форма каждой гарантии приводится в дополнительном соглашении к нему и является его неотъемлемой частью.
В целях обеспечения обязательств общества перед государственным заказчиком (бенефициаром) по контракту на выполнение работ банк выдал обществу гарантию сроком действия до 31.10.2015 на 25 871 202 руб., предусмотренную дополнительным соглашением, и разместил ее текст на электронной торговой площадке вместе с контрактом, заверенным электронной подписью общества. Пунктом 1.1.1 дополнительного соглашения стороны установили размер комиссионного вознаграждения за выдачу гарантии - 7 процентов от ее суммы за весь срок ее действия, но не менее 15 000 руб. Согласно банковскому ордеру сумма комиссионного вознаграждения за выдачу гарантии (2 019 371 руб. 31 коп.) списана банком со счета общества.
Заказчик, рассмотрев представленные в качестве обеспечения исполнения контракта документы, отказал обществу в принятии банковской гарантии в связи с отсутствием в ней отлагательного условия, предусматривающего заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении (пункт 6 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ), и условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств за счет гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ), признав общество уклонившимся от заключения контракта.
Общество, не согласившись с решением заказчика, обратилось в суд с иском о признании его отказа в принятии банковской гарантии и действий по признанию победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта незаконными. Вступившим в законную силу решением арбитражного суда в рамках другого дела в иске обществу отказано.
Общество по акту приема-передачи вернуло гарантию банку и обратилось к нему с требованием о возврате выплаченного за ее выдачу комиссионного вознаграждения; отказ в удовлетворении данного требования явился основанием для обращения в суд с указанным иском.
Суд первой инстанции, сославшись на отсутствие в действующем законодательстве и заключенном договоре положений, предусматривающих обязанность гаранта возвратить комиссионное вознаграждение, отказал в удовлетворении иска.
Апелляционный суд, придя к выводу о ненадлежащем исполнении банком обязательств по договору, отменил решение суда первой инстанции, иск удовлетворил.
Суд кассационной инстанции указал, что сутью возникшего спора являются разногласия сторон относительно лица, обязанного обеспечить соответствие условий гарантии требованиям Закона N 44-ФЗ.
Суд кассационной инстанции поддержал вывод апелляционного суда о том, что отсутствие в согласованном сторонами тексте гарантии условий, перечисленных в частях 2 и 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, само по себе не может быть поставлено в вину обществу и, как следствие, влечь освобождение банка от ответственности.
Суды апелляционной и кассационной инстанций сделали вывод о ненадлежащем исполнении гарантом обязательств по договору, повлекшем отказ бенефициара от заключения контракта с принципалом, и отсутствии вины общества в несогласовании сторонами в гарантии необходимых в силу Закона N 44-ФЗ условий.
При этом банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен был знать о законодательно установленных обязательных требованиях к выдаваемой гарантии и в случае несоблюдения этих требований принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений.
Пунктами 1 и 2 статьи 369 ГК РФ предусмотрено, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства), за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.
В силу пункта 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.
Судами установлено, что в связи с отказом бенефициара в принятии банковской гарантии общество по акту приема-передачи возвратило ее банку.
Согласно пункту 1.1.1 дополнительного соглашения комиссионное вознаграждение за выдачу гарантии уплачивается за весь срок ее действия, то есть начисление вознаграждения банку, а следовательно, и его размер зависят от срока действия выданной гарантии, который определен до 31.10.2015.
С учетом положения статьи 431 ГК РФ кассационная инстанция полагает, что вознаграждение в данном случае выплачивается именно за пользование банковской гарантией, а не только за факт ее выдачи, в связи с чем гарант вправе получить вознаграждение за время действия обязательства.
Возврат банковской гарантии выдавшему ее гаранту, по смыслу пункта 1 статьи 452 ГК РФ, свидетельствует о прекращении принципалом использования этого способа обеспечения и исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту.
Суд кассационной инстанции сделал вывод о том, что противоречащие друг другу условия договора и гарантии относительно момента вступления в силу гарантии необходимо толковать в пользу контрагента стороны, которая предложила соответствующие условия. В рассматриваемом деле банк не доказал, что условие о вступлении гарантии в силу со дня ее выдачи, содержащееся в ее тексте, было предложено обществом.
Следовательно, при заключении договора с учетом его цели действительная общая воля сторон была направлена на необходимость выдачи каждой гарантии при условии заключения принципалом контракта с бенефициаром.
Поскольку контракт не заключен и банковская гарантия фактически не выдана, суды констатировали отсутствие самой банковской услуги, оказанной банком обществу.
При изложенных обстоятельствах суды сделали вывод о том, что у общества отсутствует обязательство выплатить банку соответствующее вознаграждение, следовательно, необходимо возвратить истцу неосновательно полученные ответчиком денежные средства.
Неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств по контракту не является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.
Постановлением АС СЗО от 13.11.2015 по делу N А56-2632/2015 отменены решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда.
Как следовало из материалов дела, общество обратилось в арбитражный суд с иском к заказчику о взыскании 147 172 руб. 08 коп., составляющих сумму обеспечения исполнения по контракту, и 4500 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Заказчик предъявил встречный иск о взыскании с общества 19 930 руб. 85 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательства по контракту.
Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда, в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.
Суд кассационной инстанции не согласился с выводами судов предыдущих инстанций.
Суды первой и апелляционной инстанций установили, что общество перечислило на счет заказчика 147 172 руб. 08 коп. в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту. Общество нарушило обязательства по контракту (поставило товар ненадлежащего качества, допустило просрочку поставки товара по первому этапу поставки), в связи с чем заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта. Суды установили, что контракт расторгнут с 10.07.2014. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.
Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суды исходили из того, что по смыслу статей 34 и 96 Закона N 44-ФЗ денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта, обеспечивают исполнение поставщиком контракта в полном объеме и возвращаются поставщику лишь в случае исполнения им принятых на себя обязательств.
Суд кассационной инстанции указал, что из названных норм такой вывод не следует. Ни ГК РФ, ни Законом N 44-ФЗ не предусмотрено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта.
Напротив, в соответствии с частью 8 статьи 42 Закона N 44-ФЗ размер обеспечения, порядок его предоставления и требования к такому обеспечению устанавливаются заказчиком в извещении о закупке. Следовательно, вопрос об основаниях удержания предоставленного поставщиком обеспечения должен разрешаться заказчиком на стадии формирования извещения о закупке и подготовке проекта контракта с включением в него соответствующих условий.
Однако в заключенном между сторонами контракте каких-либо условий, предусматривающих, что неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком своих обязательств предоставляет заказчику право удержать в полном объеме обеспечение исполнения контракта, не содержится.
Пунктами 6.4 и 6.12 контракта предусмотрено, что заказчик не возвращает денежные средства, перечисленные ему в качестве обеспечения исполнения, только в размере понесенных убытков, которые могут наступить вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком своих обязательств по контракту.
Право заказчика на удержание неустойки за счет средств обеспечения исполнения спорным контрактом не предусмотрено.
Поскольку в деле отсутствуют доказательства того, что заказчик понес реальные убытки в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком обязательств по контракту, суд кассационной инстанции сделал вывод об отсутствии оснований для удержания заказчиком денежных средств, перечисленных в качестве обеспечения исполнения контракта.
При таких обстоятельствах, по мнению АС СЗО, вывод судов первой и апелляционной инстанций об отказе в удовлетворении требования общества о взыскании с заказчика 147 172 руб. 08 коп., перечисленных обществом в качестве обеспечения исполнения контракта, противоречит статье 1102 ГК РФ и является неправильным.
При рассмотрении встречного иска о взыскании с общества неустойки суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали обоснованным ее начисление в размере 114 560 руб. 53 коп. в соответствии с пунктом 8.1 контракта в связи с неисполнением первого этапа поставки за период с 31.05.2014 по 10.07.2014 (до дня расторжения контракта).
Ссылаясь на компенсационный характер суммы обеспечения, суды отказали в удовлетворении встречного иска.
Между тем пунктом 8.1 контракта установлена такая мера гражданско-правовой ответственности за просрочку исполнения поставщиком обязательства, как неустойка.
Однако право заказчика на удержание неустойки за счет средств обеспечения исполнения спорным контрактом не предусмотрено.
В связи с этим у заказчика не имеется оснований для зачета в счет уплаты неустойки средств, перечисленных в качестве обеспечения исполнения контракта. У заказчика есть самостоятельное право на взыскание с поставщика неустойки в размере, определенном условиями контракта.

Споры, связанные с привлечением к ответственности по государственным контрактам

На заседании Научно-консультативного совета при АС СЗО 17 апреля 2015 года рассматривался вопрос о том, являются ли законными неустойками штрафы и пени, предусмотренные частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ и Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063).
Данный вопрос является дискуссионным в юридической литературе.
По мнению одних ученых, статья 34 Закона N 44-ФЗ исходит из того, что штраф или пеня по контракту являются не законной, а договорной неустойкой, поэтому Правила N 1063 не имеют приоритета перед заключенным контрактом .

Кирпичев А.Е. Санкции за нарушение контрактов по законодательству о контрактной системе // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (6 июня 2014 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М.: Юстицинформ, 2014; СПС "КонсультантПлюс".

По мнению других ученых, рассматриваемая неустойка по своей природе является законной, поскольку, во-первых, ее размер определен волей законодателя, во-вторых, она установлена за вполне конкретные нарушения. Отсюда проистекает важный практический вывод: отсутствие в государственном контракте положений о неустойке не является препятствием для ее взыскания . Поскольку предусмотренные в статье 34 Закона N 44-ФЗ санкции являются законной неустойкой (неустойкой, определенной законом, в отличие от договорной неустойки), это означает распространение на нее положений статьи 332 "Законная неустойка" ГК РФ .

Чваненко Д.А. Спорные вопросы, касающиеся гражданско-правовой ответственности по государственному контракту // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Третьей Всероссийской научно-практической конференции (9 июня 2015 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М.: Юстицинформ, 2015; СПС "КонсультантПлюс".
Борисов А.Н., Трефилова Т.Н. Комментарий к Федеральному закону "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. М.: Деловой двор, 2014; СПС "КонсультантПлюс".

Согласно статье 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.
В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
При этом в силу частей 5, 7 и 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом; размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту; а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.
Правилами N 1063 установлен порядок определения соответствующих штрафов и пеней.
В судебной практике высказываются следующие правовые позиции по данному вопросу.
Областной суд обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа.
Антимонопольный орган выявил в том числе нарушение заказчиком частей 5, 8 и 27 статьи 34, части 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, которое выразилось во внесении в проект контракта положения о размере штрафа, не соответствующего Правилам N 1063.
Суды трех инстанций удовлетворили заявленные требования.
АС СЗО указал, что согласно части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляются штрафы. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
В соответствии с подпунктом "г" пункта 4 Правил N 1063 сумма штрафа устанавливается в размере 0,5 процента от цены контракта в случае, если последний превышает 100 млн. руб.
Антимонопольным органом в ходе проверки было выявлено, что цена контракта, являющегося предметом закупки, составляет 276 051 760 руб.; следовательно, штраф в соответствии с Правилами N 1063 должен быть установлен в размере 0,5 процента от цены контракта.
Между тем в пункте 10.4 проекта контракта заказчик указал, что размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой как 0,01 (одна десятая) процента от цены контракта. То есть указанное цифровое значение штрафа - 0,01 (одна сотая) процента не соответствует сумме штрафа, указанной в скобках прописью (одна десятая процента) и не соответствует положениям Правил N 1063.
Вместе с тем в данном конкретном случае ошибочное указание в проекте контракта размера санкции не лишает заказчика возможности предъявить требование о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации в регулируемой сфере правоотношений. При этом антимонопольный орган не привел доводов в обоснование того, каким образом допущенная ошибка повлияла или могла повлиять на проведение конкурса и его результат (в том числе с учетом законодательно установленных основных принципов закупки). Принимая во внимание выдачу оспариваемого предписания антимонопольного органа об аннулировании закупки, применительно к рассматриваемым обстоятельствам, принятие управлением ненормативных актов следует признать как чрезмерную меру административного реагирования (Постановление АС СЗО от 27.01.2015 по делу N А56-36250/2014).
Водоканал обратился в арбитражный суд с иском к Управлению Росреестра об урегулировании разногласий, возникших при заключении единого договора холодного водоснабжения и водоотведения, в том числе в части пункта 54 договора о размере неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по оплате.
По мнению истца, положения об ограничении размера неустойки, предусмотренные Законом N 44-ФЗ, к договорам водоснабжения и водоотведения не применяются.
При урегулировании разногласий в отношении пункта 54 договора суд первой инстанции пришел к выводу о том, что установление в договоре размера неустойки, превышающего предусмотренный частью 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, не соответствует положениям вышеуказанного Закона.
Апелляционный суд согласился с данным выводом суда первой инстанции.
Как указал Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, суды первой и апелляционной инстанций, приняв во внимание субъектный состав участников правоотношений, обоснованно отметили, что установление в договоре пеней в большем размере, чем это предусмотрено в части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, недопустимо; меры ответственности в виде штрафа касаются как поставщика, так и заказчика, являются обоюдными и баланс интересов сторон в рамках исполнения обязательств не нарушают, в связи с чем приняли пункт 54 договора в редакции ответчика (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.03.2015 по делу N А46-5034/2014).
Аналогичные выводы сделаны в Постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.02.2015 по делу N А46-4191/2014 и от 10.02.2015 по делу N А46-2311/2014.
Таким образом, приведенные позиции свидетельствуют о том, что штрафы и неустойки, предусмотренные Законом N 44-ФЗ, являются законными неустойками.
В результате обсуждения вопроса о правовой природе неустойки на заседании Научно-консультативного совета при АС СЗО президиум АС СЗО выработал следующие рекомендации: штрафы и пени, предусмотренные частями 4, 5, 7 и 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, являются законными неустойками. Размер неустоек определен Законом N 44-ФЗ посредством отсылочных норм и не может быть изменен соглашением сторон. В соответствии с императивными требованиями Закона N 44-ФЗ заказчик обязан указать в контракте размер штрафов, пеней. Однако отсутствие в контракте указания на размер штрафов, пеней не означает освобождения от ответственности. Ошибочное указание размера штрафа, неустойки в контракте также не лишает заказчика возможности предъявить требование о взыскании штрафа, неустойки в соответствии с нормами Закона N 44-ФЗ и Правилами N 1063.
Подлежащая взысканию неустойка по государственному контракту может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ.
Постановлением АС СЗО от 08.10.2015 по делу N А56-64441/2014 оставлено без изменения решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, в том числе в части снижения размера неустойки по государственному контракту. Рассмотрев заявление поставщика, суд первой инстанции учел недоказанность наличия у заказчика неблагоприятных последствий неисполнением поставщиком обязательств по контракту и посчитал возможным применить статью 333 ГК РФ и снизить размер неустойки.
Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2015 по делу N А41-67391/13 оставлено без изменения постановление апелляционного суда, в том числе в части уменьшения размера взыскиваемой неустойки по государственному контракту. Апелляционный суд, учитывая разъяснения, содержащиеся в пункте 2 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", уменьшил сумму подлежащей взысканию неустойки. Суд кассационной инстанции указал, что неприменение судом апелляционной инстанции при взыскании неустойки положений Закона N 44-ФЗ не свидетельствует о незаконности принятого по делу судебного акта. Расчет, примененный апелляционным судом при взыскании неустойки, не противоречит положениям статьи 34 указанного Закона, в связи с чем доводы кассационной жалобы являются необоснованными.
Таким образом, анализ судебной практики показал наличие множества вопросов, возникающих при применении положений Закона N 44-ФЗ. При этом краеугольным камнем при разрешении споров в данной сфере является недопустимость формального подхода к нормам законодательства о государственных закупках.