Что такое независимая гарантия и в каких случаях она применяется

Что такое независимая гарантия

Cогласно ст. 368 ГК РФ, независимая гарантия (НГ) — это обязательство, которое принимается гарантом по просьбе другого лица (принципала) уплатить денежную сумму в определенном размере лицу, указанному принципалом, или третьему лицу (бенефициару) на основе данного гарантом обязательства перед бенефициаром.

Выдается она, согласно п. 3 ст. 368 ГК РФ:

• банками;
• иными кредитными учреждениями;
• другими коммерческими организациями.

НГ составляется в письменной форме (ч. 2 ст. 368 ГК РФ) в виде одного документа, в том числе в электронном виде, подписанного сторонами, и содержит следующие данные:

• дата выдачи;
• наименование принципала, бенефициара, гаранта;
• обязанность, обеспеченная независимой гарант-й;
• сумма к выплате или порядок ее расчета;
• срок действия независимого поручительства;
• перечень случаев, при которых происходит уплата денежных сумм по обязательству.

Дополнительно в независимой гарантии по договоренности сторон или по условиям обязательства прописывается возможность уменьшения (увеличения) гарантированной суммы в случае наступления оговоренного инцидента или даты наступления события.

Требование по независимой гарантии предъявляется гаранту (ст. 374 ГК РФ):

• в период срока действия независимой гарантии;
• в письменном виде с приложением документов, подтверждающих законность предъявления требований;
• с указанием на обстоятельства, предусмотренные для осуществления выплат гарантом.

По общему правилу (если письменно не зафиксировано иное), независимое поручительство не подлежит:

• отзыву;
• изменению;
• передаче по уступке права требования.

В каких случаях используется независимая гарантия

Независимая гарантия применяется в качестве обеспечения исполнения должником своих обязательств:

• в договорном праве — по оплате аванса, выполнения обязательств, осуществления оплаты по договору;
• в налоговом праве — при отсрочке или рассрочке по налогам и сборам, уплате акцизов, возмещению НДС;
• при уплате таможенных платежей при пересечении товаров через границу;
• при проведении тендеров по закону № 44-ФЗ и закону № 223-ФЗ. Независимая гарантия в тендерах выступает подтверждением финансовой благонадежности поставщика (подрядчика, исполнителя). Требования к форме и содержанию НГ прописаны в ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ и Постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005.

Типы независимых гарантий

В п. 1 ч. 1 ст. 45 Федерального закона 44-ФЗ поименованы основные типы тендерных независимых гарантий, которые выступают в качестве обеспечения:

• при подаче заявки на участие в торгах;
• при исполнении контракта (договора);
• в рамках гарантийного срока после исполнения контракта (договора).

Размер обеспечения заявки, исполнения контракта (договора) указывается заказчиком в извещении, формируемом посредством электронной площадки. Данные о размере и форме обеспечения (независимая гарантия или денежные средства) отображаются и в ЕИС.

Согласно ст. 44 Федерального закона № 44-ФЗ, в обязанности заказчика входит установление обеспечения заявки на участие в торгах. При этом в части 1 ст. 44 предусмотрено право заказчика не устанавливать обеспечение по закупкам до 1 млн рублей.

Размер устанавливается:

• в диапазоне от 0,5 до 1% (закупки до 20 млн), от 0,5 до 5% — на торги свыше 20 млн руб.;
• в размере аванса, если предусмотрено авансирование;
• в фиксированном размере 0,5% от НМЦК для учреждений уголовно-исполнительной системы и организации инвалидов.

Согласно ст. 96 закона 44-ФЗ, заказчик устанавливает обеспечение исполнения контракта в размере до 30% от начальной (максимальной) цены закупки, которое предоставляется победителем торгов в срок заключения контракта (за исключением запроса котировок). В то же время до 31.12.2024, на основании ч. 64.1 ст. 112 закона № 44-ФЗ, заказчиком обеспечение исполнения контракта может не устанавливаться.

Условия по гарантийным обязательствам поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг прописываются заказчиком с указанием суммы и в теле контракта (договора). Предоставляется независимое поручительство одновременно с документами о приемке.

Ко всем видам независимых гарантий, оформляемых в рамках законодательства о закупках, применяются, кроме требований по ГК РФ, дополнительные требования, поименованные в ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ и Постановлении Правительства № 1005.

Во-первых, это оформление независимого поручительства по типовой форме.

Актуальный бланк и образец этого документа есть в КонсультантПлюс Скачать бесплатно

Во-вторых, перечень организаций, которые выдают НГ:

• банки, включенные в специальный перечень и имеющие рейтинг не ниже уровня B-(RU) или ruB- (ст. 45 44-ФЗ и п. 2 Постановления Правительства РФ от 20.12.2021 № 2369);
• корпорация ВЭБ.РФ;
• фонды по содействию кредитования (гарантийные фонды, фонды поручительства) — участники национальной гарантийной системы поддержки малого и среднего предпринимательства;
• Евразийский банк развития (для членов ЕАЭС, не резидентов РФ).

В-третьих, документ оформляется в случаях, оговоренных законом, и до наступления значимого события.

В-четвертых, наличие независимого поручительства проверяется заказчиком в реестре банковских гарантий, который ведется в Единой информационной системе (ЕИС). Отсутствие данных в реестре является основанием для отказа в принятии заказчиком НГ по п. 1 ч. 6 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ и признания участника процедуры закупки уклонившимся.

В-пятых, в независимой гарантии, помимо требований в рамках ГК РФ, включаются обязательные условия, указанные в ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ и Постановлении Правительства № 1005:

• сумма независимого поручительства;
• ИКЗ (идентификационный код закупки);
• отлагательное условие — начало действия НГ с момента наступления события или срока;
• срок выплаты;
• перечень документов для предъявления и т. д.

Независимая гарантия применяется по закупкам, осуществляемым отдельными видами юридических лиц (Федеральный закон № 223-ФЗ) и по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов (Постановление Правительства РФ от 01.07.2016 № 615).

Срок действия независимой гарантии

Срок действия НГ указывается в самой гарантии и связан с видом документа.

В отношении независимых гарантий в рамках законодательства о закупках срок действия прописан в ст. 44 и 96 Федерального закона № 44-ФЗ:

• по обеспечению исполнения заявки НГ покрывает срок, превышающий на 1 месяц срок окончания подачи заявок (ч. 4 ст. 44 Федерального закона № 44-ФЗ);
• по исполнению контракта — срок действия превышает 1 месяц с момента выполнения обязательств по контракту (ч. 3 ст. 96 Федерального закона № 44-ФЗ);
• срок по гарантийным обязательствам — не менее чем 1 месяц по истечении гарантийного срока.

В отношении срока действия по налоговой НГ предусмотрены следующие сроки:

• ст. 176.1 НК РФ — срок окончания должен истекать не ранее чем 10 месяцев со дня подачи налоговой декларации;
• ст. 204 НК РФ — НГ на отсрочку налога на акцизы должна истекать минимально через 6 мес., которые следуют за налоговым периодом совершения операций.

Период действия договорной НГ определяется соглашением сторон.

По таможенной НГ срок — больше на 3 месяца по отношению к моменту установления обязательств по уплате таможенных пошлин, сборов и налогов.

Стоимость независимой гарантии

Стоимость НГ представляет собой комиссию принципала гаранту. Размер зависит:

• от вида обеспечения;
• суммы;
• платежеспособности организации, ее финансового рейтинга.

Банки размер определяют самостоятельно. По общему правилу, размер комиссии колеблется от 5 до 10% от суммы выдаваемого документа.

Как получить независимую гарантию

В зависимости от вида обязательств, НГ получают:

• в рамках таможенного законодательства в банке, включенном в перечень банков на основании Приказа Федеральной таможенной службы от 25.05.2020 № 463;
• в рамках законодательства о закупках в банке, который соответствует уровню кредитного рейтинга не ниже B-(RU), или ruB- (п. 2 Постановления Правительства РФ от 20.12.2021 № 2369), и находящегося в перечне, размещенном в ЕИС;
• по налоговым гарантиям — банком из перечня, который ведется Минфином РФ.

По договорной НГ утвержденного перечня организаций не установлено, стороны исходят из взаимной договоренности.

Для оформления независимой гарантии каждый банк утверждает свой перечень документов для принятия решения по выдаче документа. По общему правилу, с принципала требуются:

• уставные документы: копии паспортов учредителей (индивидуального предпринимателя), устав, решение о назначении директора;
• бухгалтерская отчетность за предыдущие 2-3 года;
• справка об отсутствии задолженности из ИФНС;
• налоговая декларация.

Для определения наилучшего предложения рекомендуется отправлять заявки на получение НГ в несколько банков.

Предложение по оформлению НГ направляется принципалу в течение нескольких часов, в отдельных случаях процедура занимает до 1-2 дней.

После принятия предложения банк направляет принципалу проект независимой гарантии, который согласовывается с заказчиком. После оплаты комиссии документ появляется в соответствующем реестре (в случае оформления в электронном виде) или выдается на руки (при бумажном варианте).

Еще по теме:

• как пользоваться калькулятором расчета банковской гарантии;
• что такое безотзывная гарантия и каких бывает форм;
• для независимых гарантий утвердили типовые формы.