Запрет переговоров и как с ним жить

Статья проверена и доработана экспертом Эллой Залужной

Когда запрещены переговоры по ФЗ-44 и ФЗ-223

Действие обоих законов — о контрактной системе и о закупках — основано как на принципах открытости и прозрачности, так и равноправия и защиты конкуренции. Стороны закупочного процесса призваны обеспечить соблюдение поставленных задач.

Порядок действия по закону №44 основан на запрете проведения переговоров в закупках до выявления победителя тендера (ст. 46). В случае пренебрежения этим правилом определение поставщика теряет правомочность.

В ст. 46 44-ФЗ сказано, является ли нарушением закона о контрактной системе проведение переговоров заказчика и участника закупки: да, это запрещено.

В законе №223 речи о нарушении в виде подобного общения не идет. Но статус позволяет учреждению при необходимости самому установить запрет на действия в своем Положении о закупках.

Закон разъясняет, могут ли вести переговоры заказчик и субподрядчик: в ФЗ-44 и ФЗ-223 отсутствует запрет на такое общение между подрядчиком и госучреждением после заключения контракта. Более того, подобное общение обязательно и необходимо. Запреты распространены на компании, которые участвуют в процедуре определения победителя тендера.

Кому и когда запрещено вести общение

Несмотря на разницу в подходе названных законов, в российской законодательной системе предусмотрен запрет на действия сторон, которые приводят к ограничению конкуренции (ч. 1 ст. 17 №135-ФЗ). Подобное заимствование пришло из действующей европейской практики. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) разработан и введен в действие Типовой закон о публичных закупках.

В соответствии со ст. 44 этого документа, между закупающей организацией и поставщиком (подрядчиком) не ведется переговоров в отношении заявки.

В статье 46 44-ФЗ определены субъекты, на которых распространяется запрет на проведение переговоров до выявления победителя тендера:

• заказчики;
• члены комиссии;
• участники;
• оператор электронной площадки.

Контрактное законодательство разъясняет, может ли участник закупки общаться с закупочной комиссией: нет, это запрещено.

В чем выражается запрет

Госучреждения, которые работают в рамках закона №44, расписывают правила проведения процедуры в своей документации и оговаривают жесткие ограничения на общение между потенциальными поставщиками и заказчиком на основании ст. 46. Дополнительно сообщают об ответственности по ст. 107 за нарушение контрактного законодательства. Вот чем грозит общение с поставщиком при подаче заявок по 44-ФЗ и какая предусмотрена ответственность:

• дисциплинарная;
• гражданско-правовая;
• административная;
• уголовная.

Компании, которые реализуют закупки на основе положений закона №223, не обязаны устанавливать подобный запрет в документации. На деле учреждению стоит оговорить ситуацию в своем положении во избежание недоразумений при создании невольной выгоды одному или нескольким участникам. Например, организатор устанавливает запрет на определенные действия контрактного управляющего или другого конкретного сотрудника:

В закупках, которые проводят по ФЗ-223, учреждение разъясняет в тендерной документации, допускается ли до выявления победителя проведение переговоров между заказчиком и участником закупки во избежание недоразумений.

При установлении ограничения на переговоры организации требуется определить точные условия, при которых действует отказ, установить суть запрета и период его действия (а поставщику — проверить наличие):

• при подаче заявок, окончательных предложений;
• в случае угрозы разглашения конфиденциальной информации;
• от времени официальной публикации до выявления победителя.

Случаи допусков потенциальных поставщиков на объект контрактным законом не оговариваются, а действующему по ФЗ-223 учреждению выгоднее тщательно аргументировать необходимость подобных визитов в положениях. Важно учесть в своей позиции мнения официальных органов.

Переговоры при проведении электронных процедур

Аукцион и другие виды закупок постепенно переведены в электронную форму, что привело к изменениям в положениях контрактного законодательства в части запрета на переговоры. Теперь не только нельзя общаться участникам аукциона с заказчиком, но и участникам тендеров с оператором торговой площадки (ч. 2 ст. 46 44-ФЗ).

Также повышен уровень и широта ответственности оператора и должностных лиц электронных площадок за нарушение запрета на проведение переговоров с участником закупки, ответственность по 44-ФЗ за неправомерные действия (бездействия) наступает на основании ст. 107 44-ФЗ. Контрактное законодательство разъясняет, какие темы запрещены во время переговоров между участниками и оператором площадки: те, что приводят к разглашению конфиденциальной информации или созданию преимущества некоторым участникам тендера.

Альтернативные способы ведения переговоров

В ряде случаев общение с заказчиком по 44-ФЗ не является нарушением закона. При общественном обсуждении закупок выражают мнение в отношении наиболее крупных тендеров после обнародования учреждением планов своих действий.

Подача запроса на разъяснение в «закрытый» период является двусторонним общением с заказчиком по ФЗ-44, которое допустимо. Поставщик уточняет положения документации и решает для себя ситуацию с получением допуска на территорию заказчика (при необходимости). Заказчик не пострадает, поскольку он публично установит условия допуска сразу для всех, если не сделал этого раньше. Конкуренты не будут иметь претензий, поскольку допуск станет распространяться на каждого ознакомившегося с ответом организатора.

Также заказчик вправе запросить мнение ФАС по обозначенной проблеме. Минус этого способа: при проверке ФАС возможна трансформация самой торговой процедуры. Например, в отношении удлинения сроков проведения.