Дробление закупок: новые выводы из судебной практики 2022 года

Новая судебная практика в спорах о дроблении

Прокурор обратился в суд и требовал аннулировать 2 договора с единственным подрядчиком на однородные работы. Стороны заключили их в рамках п. 5 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ с интервалом в 1 месяц. Истец посчитал, что госзакупку искусственно раздробили для обхода конкурентных процедур.

Суд в постановлении Второго ААС от 26.02.2021 по делу № А31-12102/2020 в иске отказал и отметил, что контрактное законодательство не ограничивает количество закупок у едпоставщика для однородных товаров, работ или услуг.

В судебной практике встречались и другие подходы: искусственное дробление закупки противоречит 44-ФЗ. Такие выводы есть в определении Верховного Суда от 02.03.2021 № 309-ЭС21-215 по делу № А60-59271/2019 и постановлениях:

• Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.09.2020 № Ф01-12626/2020 по делу № А43-46714/2019;
• Арбитражного суда Поволжского округа от 24.11.2020 № Ф06-66462/2020 по делу № А65-31795/2019;
• Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.02.2021 № Ф08-91/2021 по делу № А15-196/2020;
• Арбитражного суда Уральского округа от 05.03.2021 № Ф09-397/21 по делу № А60-2745/2020;
• Арбитражного суда Центрального округа от 01.02.2021 № Ф10-5190/2020 по делу № А23-9484/2019;
• Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2021 № 17АП-1315/2021-АК по делу № А60-43613/2020.

В каждом случае суды исследовали обстоятельства и причины дробления закупки, взаимоотношения заказчика и поставщика, наличие возможности провести закупку конкурентным способом.

Как ФАС отвечает на вопрос о дроблении закупок

ФАС опубликовала письмо № ИА/100041/19 от 14.11.2019, в котором рассказала о дроблении крупного заказа на несколько мелких. Ведомство напомнило, что для малых закупок предусмотрены ограничения только по цене контракта и годовому объему. Лимит на закупку одноименных товаров прописан в 94-ФЗ, который утратил силу. Сейчас в законодательстве этого правила нет.

Поэтому ведомство считает, что само по себе неоднократное приобретение одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика с соблюдением требований, установленных п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ, не нарушает требования контрактного законодательства. Например, заключение трех договоров от 25.10.2019 на поставку бумаги формата A4 с единственным поставщиком на сумму 290 000 рублей каждый. Главное, чтобы такие действия не были результатом антиконкурентного соглашения. В ст. 16 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 о защите конкуренции указано, какие действия ведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и расцениваются как антиконкурентное соглашение.

ФАС в письме сослалась на судебную практику с аналогичными выводами о дроблении. Собрали их в таблицу.

Несмотря на разъяснения ФАС, рекомендуем дробить закупку осознанно. Если закупаете однородные и идентичные позиции за короткий промежуток времени прямыми контрактами, а не в форме конкурентной процедуры, суды и контрольные органы по-прежнему воспринимают такие действия как искусственное дробление закупки.

ФАС отметила, что однозначно ответственность за искусственное дробление закупок по 44-ФЗ грозит, если проведете несколько малых закупок для выполнения строительных работ по одной проектной документации или по одному разделу такой документации. В этом случае действия заказчика не соответствуют требованиям 44-ФЗ и квалифицируются как нарушение 135-ФЗ.

Какой способ определения поставщика выбрать

Ни 44-ФЗ, ни 223-ФЗ не содержат понятия «дробление закупки». Заказчик выбирает способ определения победителя: как конкурентный (аукционы, конкурсы, запросы котировок в электронной форме и т. д.), так и неконкурентный (договор с единственным поставщиком).

Проведение торгов не всегда является более эффективным и результативным способом заказа, по сравнению с единственным поставщиком. Налицо сокращение временных издержек (для электронного конкурса, аукциона публикация извещения — 7-20 дней, мораторий на срок заключения контракта, к примеру, не раньше 10 дней от даты определения победителя), уверенность в наличии претендента (есть торги, при проведении которых не подают ни одной заявки) и др.

Все случаи договора с единственным поставщиком отражены в ст. 93 закона о контрактной системе, и наиболее часто используемый способ — заключение контракта на сумму, не превышающую 300 000 руб. (п. 4 ч. 1 ст. 93, для отдельных видов образовательных, культурных организаций — по п. 5 ч. 1 ст. 93 — до 600 000 рублей). По 223-ФЗ, случаи договора с единственным поставщиком жестко не регламентированы и указываются в положении о закупке.

Заказчик приходит к выводу о целесообразности разбить крупную закупку на мелкие и заключить отдельные договоры с поставщиком по одному объекту, что и означает под собой дробление.

Причины дробления закупок

Выделим такие причины и факторы разукрупнения госзаказов:

1. Необходимость ускоренной поставки товара, выполнения работ. Как это нередко бывает, просто «горят сроки» и к определенной дате требуется конкретный результат. К примеру, поставка новогодних подарков для нужд образовательной организации на сумму 500 000 руб. Никак не позднее 31.12 ученики должны получить подарки, и заказчик, не организовавший заранее процедуру аукциона, решает заключить два договора на сумму не более 400 000 руб. каждый в целях успешного проведения новогоднего праздника.
2. Нежелание составлять полный пакет документов по конкурентной процедуре: единственный поставщик не требует публикации извещения и документации. К примеру, проведение ремонтных работ в медицинской организации на сумму 200 000 руб. Проще заключить два контракта на сумму не более 100 000 рублей, чем составлять и публиковать в Единой информационной системе документацию, содержащую проектно-сметные материалы.
3. Наличие выгоды так называемых «откатов» за предоставление государственного или муниципального заказа конкретному претенденту. К примеру, поставка медицинской техники на сумму 500 000 руб. Заказчик не проводит аукцион, а отдает реализацию этого государственного контракта конкретному лицу путем заключения пяти договоров на сумму не более 100 000 рублей, получая определенное вознаграждение от лица исполнителя.

Ответственность за дробление закупок

Не стоит думать, что дробление единой закупки на группу однородных, сумма по каждой из которых не превышает предельного значения, установленного отдельными нормами закона, не влечет за собой привлечение к ответственности. Учитывайте нормы:

1. Бюджетное законодательство, ст. 34 Бюджетного кодекса. Дробление расценивается контролирующими органами как нарушение принципа результативности и эффективности использования бюджетных средств.
2. Гражданское законодательство, ст. 170 Гражданского кодекса. Дробление подразумевает создание притворных сделок, которые совершаются с целью прикрытия единого крупного заказа. По ч. 2 ст. 170 ГК, притворные сделки являются ничтожными (недействительными).
3. Закон о защите конкуренции, ст. 15 закона № 135 от 26.07.2006. Необходимо соблюдать принцип обеспечения конкуренции, не допускается необоснованное сокращение числа участников.

Ответственность за нарушение при выборе способа определения поставщика по ч. 2 ст. 7.29 КоАП влечет наложение административного штрафа в размере 50 000 рублей, недопущение конкуренции, по 14.32 КоАП, — аналогичный размер штрафа или дисквалификацию. Ответственность за дробление закупок по 223-ФЗ грозит за действия, которые ограничивают конкуренцию. В ч. 1 ст. 3 223-ФЗ указано, что необходимо руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам.