Наумов Станислав Владимирович
16 605

Требования к участникам закупок в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе. Особенности предъявления требований в документах закупки

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 2023 год.

Содержание

Автор: Наумов Станислав Владимирович, РТУ МИРЭА, начальник Правового управления

Рецензент: О.А. Беляева, главный научный сотрудник, зав. кафедрой частноправовых дисциплин Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, д.ю.н., профессор РАН

Введение

Законом о контрактной системе установлены единые требования к участникам конкурентных способов осуществления закупки. Эти требования также применяются и при ряде закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе). С большинством из них у заказчиков не возникает проблем. Требования чаще всего в неизменном виде переносятся из закона в извещение о закупке, документацию о закупке (если она предусмотрена Законом о контрактной системе), а участники закупок декларируют соответствие этим требованиям. Причем в электронных процедурах участникам для этого ничего особенного делать не надо. Текст декларации, как правило, уже включен в состав заявки и в зависимости от функционала площадки либо автоматически прилагается к ней, либо для включения декларации в заявку участнику достаточно поставить галочку в нужной графе.

Сложнее обстоят дела с требованием п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, согласно которому участник закупки должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. Если таким объектом является деятельность, для которой необходимо соответствовать вышеуказанным специальным требованиям, то заказчик должен конкретизировать, каким документом участник подтверждает соответствие им. Это вытекает из норм, регламентирующих содержание извещения (со входящими в его состав документами), и состава заявки на участие в соответствующих процедурах: п. 12 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 42, пп. «н» п. 1 ч. 1 ст. 43, ч. 2 ст. 48, ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе.

Как раз с конкретизацией требований к подтверждающим документам и возникают проблемы. На этом этапе заказчику необходимо ответить на вопросы:

  • предъявляются ли требования для этого объекта закупки;
  • какой документ подтверждает соответствие требованиям;
  • какие существуют требования к этому документу;
  • должен ли участник представлять документ, если специальные требования предусмотрены только для части работ.

Для удобства рассмотрения проблемы разделим требования и документы на четыре группы. Объект закупки может относиться к деятельности, требующей:

  1. Государственной лицензии. Такие лицензии выдаются в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ и другими федеральными законами, регулирующими лицензирование деятельности в отдельных отраслях.
  2. Членства в саморегулируемой организации (СРО). Оно необходимо для ряда работ в градостроительной области: инженерных изысканий, проектирования, строительства, капремонта, сноса объектов капстроительства. Также членство в СРО предусмотрено в других сферах: например, энергосбережении, оценочной деятельности, аудите, сфере финансового рынка.
  3. Обязательной аккредитации либо иного допуска к определенной деятельности. Например, аккредитация необходима для органов по сертификации, испытательных лабораторий, операторов техосмотра транспортных средств. Также для деятельности по специальной оценке условий труда необходимо отвечать определенным требованиям и быть включенным в специальный реестр таких организаций.
  4. Разрешения правообладателя результата интеллектуальной деятельности (РИД). Это требование вытекает из п. 1 ст. 1229 ГК РФ, устанавливающего, что правообладатель может по своему усмотрению разрешить или запретить другим лицам использование РИД. Например, разрешение необходимо для оказания некоторых услуг в отношении программного обеспечения, баз данных и других РИД, исключительные права на которые не принадлежат заказчику, а также для оказания услуг с использованием определенного программного обеспечения, баз данных и иных РИД.

В настоящей статье рассмотрим особенности применения заказчиками указанных требований. Разберем возможные варианты сочетания этих требований и действия заказчиков, не установивших требования в документах закупки.

Полезно: все инструкции и статьи о закупках по 44-ФЗ.

Особенности установления требования о наличии государственной лицензии

Большая часть лицензируемых видов деятельности перечислена в ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ. К ним, например, относится частная охранная деятельность и деятельность по сохранению объектов культурного наследия РФ. Лицензирование определенных видов деятельности регулируется и отраслевыми федеральными законами. Например, к встречающимся в закупках видам относится деятельность, связанная с защитой государственной тайны, страховая деятельность (ст. 27 закона РФ от 21.07.1993 № 5485-1, ст. 32 закона РФ от 27.11.1992 № 4015-1).

Если объект закупки относится к лицензируемой деятельности, то заказчикам необходимо включить требование о представлении соответствующей лицензии. При этом важно не только указать название лицензии в соответствии с законом, но и точно прописать конкретные виды деятельности, которые должны быть указаны в ней. Так, нарушением признавали действия уполномоченного органа, который в документах закупки не указал, на какие именно виды охранных услуг необходимо представить лицензию (Решение Дагестанского УФАС России от 24.09.2019 № 005/06/106-1539/19). Также нарушением сочли указание вида охранных услуг в формулировке, отличающейся от приведенной в ст. 3 закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 (Решение Адыгейского УФАС России от 27.03.2018 по делу № К-35/18).

Помимо видов деятельности, следует обратить внимание и на место и адрес, где разрешена деятельность. Если лицензию выдает орган субъекта РФ, то деятельность, за некоторыми исключениями, можно осуществлять только в этом субъекте. В других субъектах ее можно осуществлять только после уведомления лицензирующих органов этих субъектов, то есть фактически после внесения изменений в реестр лицензий (ч. 5 ст. 9 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ, п. 3 постановления Правительства РФ от 21.11.2011 № 957). Так, Хабаровское УФАС предписало аннулировать протоколы и внести изменения в документы закупки в связи с тем, что в них не установлено требование о месте осуществления деятельности по транспортировке отходов I–IV класса опасности (Решение от 14.11.2018 № 404 и предписание Хабаровского УФАС России от 14.11.2018 № 123). При этом суды поддержали позицию антимонопольного органа (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.07.2019 № Ф03-2622/2019 по делу № А73-21426/2018).

Также заказчикам следует учитывать особенности в отношении сроков действия лицензии. Минфин России в Письме от 12.09.2017 № 24-03-06/58653 указал, что заказчик не вправе устанавливать требования к сроку действия лицензии в документах закупки, поскольку это ограничивает конкуренцию. Это относится к случаям, когда заказчики требуют, чтобы участник приложил лицензию, например заканчивающуюся не раньше сроков выполнения работ по контракту. Представляется, что для заказчиков безопаснее всего устанавливать требование о представлении действующего документа без уточнения, на какой момент он должен действовать.

При рассмотрении представленных документов заказчикам также необходимо учитывать особенности действия некоторых лицензий. В связи со вступлением в силу Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ лицензии на виды деятельности, указанные в ч. 1 ст. 12 этого закона, срок действия которых не истек до 6 мая 2011 г., действуют бессрочно при условии, что наименование лицензируемого вида деятельности не изменилось.

Кроме того, в 2022–2023 гг. действие ряда лицензий автоматически продлено на 12 месяцев. Это относится к лицензиям, перечисленным в приложениях 1, 1(2) к постановлению Правительства РФ от 12.03.2022 № 353, срок действия которых либо истек в период с 14 марта 2022 г. по 31 декабря 2022 г., либо истекает (истек) в 2023 г. соответственно.

Остановимся на случаях, когда требовать лицензию нельзя. Антимонопольная служба признает ограничением конкуренции установление требования о наличии у участника закупки лицензии, если только часть работ подлежит лицензированию. Это связано с тем, что в подобном случае для выполнения части работ участник может привлечь лицензированного субподрядчика, и установление такого требования необоснованно ограничит количество участников. Ярким примером может служить требование о наличии лицензии на монтаж пожарной сигнализации в рамках работ по капитальному ремонту. ФАС России признала такое требование нарушением ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе (Решение от 02.10.2019 по делу № 19/44/105/2595). Суды придерживаются аналогичной позиции (п. 7 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Особенности установления требований о членстве в СРО

Чаще всего заказчики сталкиваются с необходимостью устанавливать требование о членстве в СРО, когда объект закупки относится к градостроительной деятельности. В соответствии с ч. 1 ст. 55.8 ГрК РФ членство в СРО необходимо для:

  • инженерных изысканий;
  • подготовки проектной документации;
  • строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.

При этом участник должен не только состоять в СРО, но и внести взнос в сформированный СРО компенсационный фонд обеспечения обязательств по договорам, заключенным с использованием конкурентных способов определения поставщика. Совокупный размер обязательств по таким договорам не должен превышать предельного размера обязательств, установленного ч. 11, 13 ст. 55.16 ГрК РФ. До 01.09.2022 для подтверждения соответствия указанному требованию участники прикладывали к заявке выписку из реестра, выданную СРО по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 04.03.2019 № 86.

С 01.09.2022 такие выписки были упразднены, поэтому выписку из единого реестра сведений о членах СРО и их обязательствах заказчик требовать не может, а участник представлять в составе заявки не должен. Для подтверждения соответствия этому требованию достаточно, чтобы информация об участнике была в этом реестре (ч. 5 ст. 55.17 ГрК РФ, Письмо Минфина России от 16.09.2022 № 24-06-08/90074, Письмо Минфина России № 24-01-07/95279, Минстроя России № Б0737-СИ/02 от 03.10.2022). Полагаем, что при необходимости участник может приложить к заявке декларацию (как незапрещенный дополнительный документ) о своем нахождении в реестре и о наличии возможности проверить это в реестре на основании ч. 5 ст. 55.17 ГрК РФ.

Ниже рассмотрим трудности, с которыми сталкиваются заказчики при установлении данного требования.

Уровень ответственности участника закупки

СРО формирует два фонда:

  1. Компенсационный фонд возмещения вреда (ч. 1 ст. 55.16 ГрК РФ).
  2. Компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств (ч. 2 ст. 55.16 ГрК РФ).

В первый вносят взносы все члены СРО, во второй — члены СРО, намеревающиеся заключать договоры конкурентными способами.

Уровень ответственности зависит от размера взносов и учитывается в каждом фонде отдельно (ч. 10–13 ст. 55.16 ГрК РФ). Например, первый уровень ответственности по фонду возмещения вреда предусмотрен для членов СРО, планирующих выполнять работы по инженерным изысканиям или подготовке проектной документации, стоимость которых по одному договору не превышает 25 млн руб. Минимальный размер взноса в этом случае — 50 000 руб. Первый уровень ответственности по фонду обеспечения договорных обязательств предусмотрен для членов СРО, заключающих договоры конкурентным способом, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает 25 млн руб. Минимальный размер взноса для этого — 150 000 руб.

Антимонопольная служба признавала нарушением то, что заказчик не установил требования к уровню ответственности в документах закупки. Например, она указывала на необходимость включить в документы закупки следующее требование: уровень ответственности участника закупки в соответствующем компенсационном фонде не может быть меньше, чем его предложение о цене контракта (Решение ФАС России от 28.03.2019 по делу № 19/44/105/767). Суды эту позицию поддержали (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.06.2020 № Ф05-5514/2020 по делу № А40-129851/19-84-1135).

Этот подход отличается от того, как сформулированы положения ГрК РФ, согласно которым член СРО имеет право выполнять работы, если совокупный размер обязательств по соответствующим договорам не превышает предельный размер обязательств, в соответствии с которым был внесен взнос в фонд обеспечения договорных обязательств (п. 2 ч. 3 ст. 55.8 ГрК РФ). Но на практике ФАС поддерживает заказчиков, отклоняющих заявки участников, уровень ответственности которых по фонду возмещения вреда не соответствует предложению о цене контракта, даже если их уровень ответственности по фонду обеспечения договорных обязательств соответствует этой цене (см., например, Решение ФАС России от 12.12.2019 по делу № 19/44/105/3460).

А вот по вопросу, как оценивать соответствие уровня ответственности по фонду обеспечения договорных обязательств, у центрального аппарата ФАС и территориальных управлений встречаются разные позиции.

Так, по мнению Московского УФАС России, допускается отклонять заявку, если заказчик выяснит, например, по информации из ЕИС, что совокупный размер обязательств по действующим договорам участника больше, чем предусмотрено уровнем ответственности члена СРО, либо станет больше в результате заключения контракта (решения Московского УФАС России от 25.08.2020 по делу № 077/06/57-13837/2020 и от 10.06.2020 по делу № 077/06/57-9679/2020).

Напротив, комиссия центрального аппарата и комиссии некоторых территориальных управлений указывают, что за соответствием совокупного размера обязательств по договорам участника СРО уровню ответственности следит СРО, членом которой является участник, и комиссия заказчика не вправе проверять фактический совокупный размер таких обязательств (решения ФАС России от 12.07.2019 по делу № 19/44/105/1903, Тверского УФАС России от 06.07.2020 № 05-6/1-230-2020, Иркутского УФАС России от 13.04.2020 № 038/417/20).

Представляется, что заказчикам целесообразно ориентироваться на позицию центрального аппарата ФАС России, потому что это предмет отношений между СРО и ее членом, для заказчиков рассматриваемое несоответствие каких-либо рисков не создает.

Объединение проектных работ и инженерных изысканий

Изыскательские работы часто являются одним из этапов подготовки проектной документации. Нередко заказчики устанавливают требование о членстве в СРО двух видов: в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования. Это приводит к претензиям участников закупок и контрольных органов. Встречаются даже рекомендации проводить закупки этих работ отдельно.

Антимонопольный орган исходит из того, что требование о членстве в двух СРО может ограничить количество участников закупки. Поэтому, по мнению Антимонопольной службы, при закупках работ по подготовке проектной документации, которые включают инженерные изыскания, необходимо устанавливать требование только о наличии членства в СРО проектировщиков (Решение ФАС России от 05.12.2018 по делу № П-130/18, решение Ленинградского УФАС России от 24.11.2021 по делу № 047/06/54.3-2489/2021).

Сведения из реестра СРО

Частью 5 ст. 55.17 ГрК РФ установлено, что сведения, содержащиеся в едином реестре сведений о членах СРО и их обязательствах, подлежат размещению в сети Интернет и доступны для ознакомления без взимания платы. Более того, сведения из реестра предоставляются Национальным объединением саморегулируемых организаций по запросам заинтересованных лиц (п. 8 ч. 8 ст. 55.20 ГрК РФ).

Таким образом, участники и заказчики могут ознакомиться с информацией из реестра СРО на соответствующем сайте или запросить сведения у Национального объединения саморегулируемых организаций.

Когда членство в СРО не нужно

Исключение сделано для унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, организаций с госучастием в случае заключения определенных контрактов с заказчиками, перечисленными в ч. 2.1 ст. 47, ч. 4.1 ст. 48, ч. 2.2 ст. 52, ч. 6 ст. 55.31 ГрК РФ.

Также не требуется членство в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства для строительных контрактов стоимостью не более 10 млн руб. и для контрактов на выполнение работ по сносу объектов капитального строительства стоимостью не более 1 млн руб. (ч. 2.1 ст. 52, ч. 5 ст. 55.31 ГрК РФ). Эти исключения следует учитывать и в закупках с большей НМЦК, поскольку цена контракта может быть снижена до этих пороговых значений по результатам торгов. В этом случае победителю закупки, снизившему начальную цену до указанных значений, не нужно членство в СРО для выполнения работ. Если победитель, который не является членом СРО, не снизит цену до значения, установленного законом, то заключать контракт нельзя. Такого победителя следует отстранить от участия в закупке.

СРО в иных сферах

Помимо градостроительной отрасли, членство в СРО чаще всего может быть необходимо при закупках:

В некоторых других случаях членство в СРО также может быть необходимо, но лишь для физических лиц, а не для организаций. Например, при закупках услуг оценщиков (ст. 15 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ) или кадастровых инженеров (ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ).

Если членство в СРО является обязательным для поставки товара (выполнения работ, оказания услуг), то в документах по закупке обязательно указывается исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки требованию по п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе. Отсутствие такого перечня может повлечь привлечение ответственных должностных лиц к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ (см. например, Решение Московского УФАС России от 03.09.2021 по делу № 077/06/106-15557/2021).

Особенности установления требований об обязательной аккредитации или ином допуске

С необходимостью устанавливать требования о наличии аккредитации заказчики сталкиваются, например, при закупке:

Аккредитацию в этой сфере осуществляет Росаккредитация в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2013 № 412-ФЗ. Документом, подтверждающим аккредитацию, является выписка из реестра аккредитованных лиц (аттестат аккредитации) (п. 2 ст. 4 Федерального закона от 28.12.2013 № 412-ФЗ).

Также аккредитация необходима операторам технического осмотра транспортных средств. Подтверждающим документом является аттестат аккредитации, выданный профессиональным объединением страховщиков (ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 01.07.2011 № 170-ФЗ). На данный момент таким объединением является Российский союз автостраховщиков (РСА).

К спецоценке условий труда допускаются организации, включенные в специальный реестр. Решение о включении в этот реестр принимает Минтруд, и с даты принятия такого решения организация считается допущенной к деятельности по спецоценке условий труда (п. 2, 12 правил, утв. постановлением Правительства РФ от 16.12.2021 № 2332).

Реестр размещается на официальном сайте Минтруда России, плата за ознакомление с информацией в нем не взимается. Более того, Минтруд обеспечивает возможность всем заинтересованным лицам бесплатно сформировать выписку со сведениями из реестра, актуальными на момент ее формирования (п. 28, 29 Правил, утв. постановлением Правительства РФ от 16.12.2021 № 2332).

Эти правила действуют с 01.09.2022, и практика по их применению еще не сложилась. Не исключено, что антимонопольный орган сочтет правильным установление требования о представлении только выписки из реестра. Рекомендуем заказчикам перед размещением извещения изучать соответствующие разъяснения и новую практику Антимонопольной службы.

Общей особенностью для всех случаев установления требований об аккредитации является то, что требование можно предъявлять, только если деятельность, требующая аккредитации, является самостоятельным объектом закупки. В этом вопросе антимонопольные органы и суды занимают единую позицию (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.10.2019 № Ф04-4752/2019 по делу № А81-1426/2019).

Особенности установления требований о соответствии участников требованиям правообладателя РИД

Эти требования необходимо устанавливать в некоторых случаях, когда объект закупки связан с использованием результатов интеллектуальной деятельности (РИД). Чаще всего в закупках это относится к компьютерным программам и базам данных.

Поскольку авторы, специализирующиеся на контрактной системе в сфере закупок, незаслуженно оставляют без внимания описание указанных требований, рассмотрим подробнее правовую основу требований правообладателя РИД.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ, правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использовать РИД. При этом отсутствие запрета не считается разрешением. В соответствии с п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может предоставить другому лицу право использования РИД в установленных договором пределах (лицензионным договором).

Из приведенных норм следует, что правообладатель может разрешить, запретить и установить условия использования РИД. Согласие и условия использования РИД закрепляются в лицензионном договоре.

Далее рассмотрим, как именно сформулировано требование п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. Эта формулировка не указывает, кем или чем устанавливаются требования; важно, чтобы они были установлены в соответствии с законодательством. Это могут быть и требования, установленные напрямую законом (например, требование к банкам в соответствии с Законом о банках и банковской деятельности), требования, установленные лицами, которых закон обязал это сделать (например, требования, установленные СРО аудиторов в соответствии со ст. 18 Закона об аудиторской деятельности), требования, установленные правообладателем РИД в соответствии с п. 1 ст. 1229 и п. 1 ст. 1233 ГК РФ.

Необходимость устанавливать такие требования обычно возникает, когда заказчикам нужно обеспечить техническое обслуживание программного обеспечения (ПО), на которое заказчики не имеют исключительных прав, а также когда в ходе исполнения контракта заказчику передаются неисключительные права на программу. Техобслуживание тут может быть как разовым, так и регулярным (например, сопровождение, которое на практике обычно состоит из выполнения установочных настроек и адаптаций, регулярного обновления, диагностики состояния, исправления неполадок).

Чаще всего к такому ПО относятся различные автоматизированные информационные системы, офисные, антивирусные, сметные программы, программы для различного вида учетов, справочные правовые системы. В каждом случае заказчики действуют, исходя из своих лицензионных договоров или контрактов, на основании которых они пользуются программой или приобрели ее экземпляр.

Но нет сомнений, что если правообладатель установил требование о том, что использовать ПО (например, в целях его технического обслуживания) может только лицо, которому предоставлено такое право, то это требование предъявляется к участнику в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе и должно быть отражено в документах закупки. Кроме того, в некоторых случаях требование правообладателя может относиться не к ПО заказчика, а к программе, которая необходима участникам для техобслуживания этого ПО. Такой вывод подтверждается и позицией госорганов, и практикой антимонопольного органа. Так, например, Минэкономразвития высказывалось о необходимости установления таких требований при закупке услуг по сопровождению (обновлению) справочных правовых систем, в том числе о представлении участником закупки в составе заявки копии лицензионного договора с правообладателем программного продукта (Письмо от 21.04.2017 № Д28и-1624).

Практика антимонопольного органа показывает, что требование признается правомерным в различных объектах закупки, связанных с использованием РИД:

Суды поддерживают эту позицию.

Так, в рамках закупки услуг по предоставлению права на использование лицензионного ПО предполагались передача лицензии, а затем обслуживание ПО. Заказчик требовал представить с заявкой документы, подтверждающие «полномочия на предоставление права использования (патент, или лицензионный договор, или сублицензионный договор, или договор об отчуждении исключительного права)». Участник в первой части заявки указал наименование ПО, а со второй частью представил лицензионный договор без наименования ПО, за что заявка была отклонена. По его жалобе комиссия территориального управления ФАС России сочла требование неправомерно установленным, признала в действиях заказчика нарушения и предписала устранить их.

Однако решение и предписание антимонопольного органа были признаны недействительными. Суды установили, что требование представить подтверждающие документы — правомерное, а заказчик обоснованно отклонил заявку, поскольку без указания РИД договор не соответствует требованиям ГК РФ к лицензионным договорам, следовательно, участник не представил требуемый документ. По указанным причинам в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ было отказано (Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2022 № 304-ЭС21-27625 по делу № А81-10918/2020).

Такой же подход суды демонстрируют в спорах, связанных с закупками услуг по развитию (доработке, модернизации) ПО. Сложилась практика, в соответствии с которой суды признают законным требование представить с заявкой документ, подтверждающий, что участник обладает правом на внесение в ПО соответствующих изменений (см., например, решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.07.2020 по делу № А56-108878/2019 и от 17.06.2020 по делу № А56-108881/2019, Арбитражного суда Ивановской области от 02.02.2017 по делу № А17-6920/2016).

Но есть и исключения, предусмотренные ГК РФ, когда требовать согласия правообладателя не надо (абз. 3 п. 1 ст. 1229, ст. 1280 ГК РФ). Это относится к случаям, когда заказчики, легально владеющие экземпляром программы или базой данных (например, на основании простой лицензии):

  • настраивают ПО, базу данных или вносят изменения исключительно для обеспечения функционирования программ на своих компьютерах;
  • копируют программу или базу данных для архивных целей или замены потерянного или испорченного экземпляра;
  • изучают, исследуют, испытывают функционирование программы в целях изучения идей и принципов, лежащих в основе элемента программы;
  • декомпилируют программу, чтобы использовать ее код для обеспечения совместимости своей самостоятельно разработанной программы с некими третьими программами, при соблюдении ряда условий, предусмотренных п. 3, 4 ст. 1280 ГК РФ.

Эти действия могут быть объектом закупки, поскольку допустимо осуществлять их как самостоятельно, так и через поручение другим лицам.

Если заказчик закупает эти действия вместе с услугами, для оказания которых необходимо разрешение правообладателя на использование РИД, то следует обратить внимание на точность составления документов закупки. Требование заказчика подтвердить наличие права на использование РИД должно быть сформулировано так, чтобы не охватывались действия, для которых не требуется согласие правообладателя.

Заказчикам при установлении требований в документах закупки необходимо учитывать важную особенность: нет единого документа, подтверждающего право участника на использование РИД. Вид (название) и содержание такого документа зависят от того, как дает разрешение на использование РИД его правообладатель. Это могут быть лицензионный, сублицензионный договоры, лицензионное соглашение, лицензия, патент, партнерское соглашение и т. д. Кроме того, участником закупки может выступать сам правообладатель РИД. В этом случае он может предоставить, например, свидетельство о государственной регистрации ПО или договор об отчуждении исключительного права.

Антимонопольный орган и суды признают законность вышеописанного разнообразия подтверждающих документов. Как пример можно привести дело, при рассмотрении которого суды признали законным решение антимонопольного органа о том, что допустимо представить подтверждение партнерского статуса вместо лицензионного соглашения на том основании, что участник — филиал лицензиата (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 26.02.2019 № Ф10-142/2019 по делу № А54-2954/2018).

Если заказчику неизвестны точное название и содержание подтверждающего документа, то вместо его точного указания можно привести описание: кем должен быть выдан и что должен подтверждать.

Особенности сочетания различных требований к лицам в одной закупке

На практике в объект закупки может входить несколько видов деятельности, для осуществления которых нужно соответствовать специальным требованиям. Важной особенностью применения указанных требований в документах закупки является то, что заказчики не должны при этом необоснованно ограничивать возможное количество участников закупки. Выше упоминалось о том, как устанавливать требования при закупке проектной документации, в которую входят работы по инженерным изысканиям, и о позиции контрольных органов. Принцип, из которого исходят контрольные органы, сводится к тому, что если спецтребованиям нужно соответствовать только для части работ и эту часть может выполнить субподрядчик, то на этапе процедуры закупки требовать документы, подтверждающие соответствие этим требованиям, нельзя. В качестве примера, помимо инженерных изысканий в рамках подготовки проектной документации, можно назвать монтаж пожарной сигнализации в рамках капитального ремонта или строительства.

К случаям, когда участник должен соответствовать разным спецтребованиям одновременно, можно отнести, например, инженерные изыскания с использованием исходных сведений с грифом «Секретно». В этом случае в документах закупки необходимо устанавливать требование представить выписку из соответствующей СРО и копию лицензии ФСБ России на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну (см., например, Решение ФАС России от 09.07.2020 по делу № 20/44/105/1196, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.09.2020 № Ф03-3573/2020 по делу № А59-8445/2018). Из примеров видно, что работа с секретными сведениями не относится к самостоятельному объекту закупки, однако без допуска к таким сведениям участник закупки не сможет выполнить контракт на установленных условиях.

Что делать, если необходимые требования в документах закупки не установлены

Если ошибка выявляется до заключения контракта, например при обжаловании закупки, то антимонопольный орган чаще всего выносит предписание о внесении изменений в документы закупки. В этом случае заказчики тратят больше времени на определение поставщика за счет внесения изменений и переигровки процедуры, если она состоялась. Но при этом заказчики получают поставщика, способного исполнить контракт и отвечающего требованиям к таким лицам. Также должностному лицу заказчика могут назначить административный штраф.

Хуже, когда процедура проходит без внимания контрольных органов. Заказчик в результате может получить ненадлежащего поставщика, который не сможет исполнить контракт и не вправе это делать. Допускать заключение, а тем более исполнение такого контракта нельзя.

Ниже приведены механизмы, с помощью которых заказчик может минимизировать негативные последствия отсутствия должных требований в документах закупки.

Зачастую свою ошибку заказчики обнаруживают, когда отменить закупку или внести изменения в документы закупки уже нельзя. Но у заказчика до заключения контракта еще есть возможность отклонить заявку или отстранить поставщика. Один из вариантов — отклонить (при наличии оснований) заявки всех участников, чтобы процедура не привела к заключению контракта.

Если других оснований для отклонения найти не удается, то в некоторых случаях отклонить заявки можно за счет предоставления недостоверной информации. Это зависит от условий, которые заказчик установил в документах закупки. Например, от включенного в требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке или в описание объекта закупки (зависит от формулировки) условия предоставить достоверную информацию о своей возможности исполнить обязательства.

Логика проста: направляя заявку, участник соглашается поставить товар (выполнить работу, оказать услугу) на условиях извещения (ч. 5 ст. 43 Закона о контрактной системе).

И если подобное условие заказчиком установлено, а для выполнения работ, оказания услуг участник должен соответствовать специальным требованиям, но не соответствует им, то, следовательно, подавая заявку на участие в закупке, участник дает недостоверную информацию о том, что обладает возможностью исполнить обязательства по контракту.

Для отклонения заявки заказчик должен убедиться, что участник не соответствует спецтребованиям. Для этого в зависимости от объекта закупки можно проверить реестр членов соответствующей СРО, запросить информацию в лицензирующем органе, органе по аккредитации или получить сведения от правообладателя РИД. Если такие сведения удалось получить до окончания рассмотрения заявок, то заявки на участие в электронном конкурсе, электронном аукционе, а также электронном запросе котировок можно отклонить на основании п. 8 ч. 12 ст. 48, пп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 49, пп. «а» п. 1 ч. 3 ст. 50 Закона о контрактной системе.

Конечно, есть риск, что участник обжалует отклонение и антимонопольный орган признает его необоснованным и даже назначит штраф, но в то же время при внеплановой проверке ФАС может выявить нарушение в том, что заказчик не установил требования к лицам по п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, и выдать предписание о его устранении. В этом случае у заказчика появится возможность все исправить и провести закупку с должными требованиями.

Если контракт уже заключен, то самым безопасным будет расторгнуть его по соглашению сторон. Если соглашения достичь не удалось, то, кроме суда, остается вариант одностороннего отказа от контракта.

Просто отказаться в одностороннем порядке не получится. Позиция госорганов и судов такова, что в одностороннем порядке заказчик может отказаться от контракта только при наличии нарушений. Это вытекает из системного толкования ст. 95 Закона о контрактной системе и связано с тем, что в случае одностороннего отказа информация о поставщике подлежит включению в РНП. Этот вывод отражен в Письме Минэкономразвития России от 08.04.2016 № Д28и-880 и постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.05.2016 № Ф07-3770/2016 по делу № А13-8444/2015.

Пунктом 1 ч. 15 ст. 95 Закона о контрактной системе установлена обязанность заказчика расторгнуть контракт, если стало известно, что исполнитель не соответствует требованиям закупки или предоставил недостоверные сведения о соответствии. Представляется, что это основание в данном случае не подходит для расторжения, поскольку требования к участникам в документах не устанавливались. В противном случае (когда требование установлено) заказчик был бы обязан расторгнуть контракт.

Иногда заказчики не включают в документы закупки требования к участникам по п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, однако формулируют требования к товару так, что их могут выполнить лишь участники, которые фактически соответствуют требованиям иметь государственную лицензию, членство СРО, аккредитацию или разрешение правообладателя. В продолжение примера с компьютерными программами можно привести требование использовать для обслуживания ПО заказчика только лицензионные сервисные программы. В таком случае для отказа от контракта заказчик может воспользоваться п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона о контрактной системе, но уже в связи с несоответствием товара (в данном случае услуги) требованиям к товару, установленным в документах закупки.

Таким образом, кроме описанного исключения, для одностороннего расторжения остаются только случаи, которые предусмотрены в Гражданском кодексе РФ как основания для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. При этом реализовать это право заказчик может, только если оно закреплено в контракте (ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе).

У заказчиков есть возможность отказаться от контракта по п. 3 ст. 723 ГК РФ, например, указав, что работы выполняются без необходимой лицензии, аккредитации или разрешения правообладателя, что является существенным и неустранимым недостатком. Нужно лишь дождаться срока приемки результата работы (конечного или промежуточного), поскольку из п. 1, 2 ст. 723 ГК РФ, находящихся в системной связи с п. 3 ст. 723 ГК РФ, следует, что эта статья регулирует случаи, когда работа выполнена и подрядчик передал результат заказчику. Та же норма может применяться и для контрактов на оказание услуг (ст. 783 ГК РФ). Длительное оказание услуг обычно разбито на этапы (промежуточные сроки), равные месяцу, что позволяет заказчику относительно быстро отказаться от контракта.

А вот отказ по п. 3 ст. 450.1 ГК РФ за отсутствие лицензии или членства в СРО в данном случае выглядит рискованным, поскольку эта норма не относится к основаниям отказа от исполнения отдельных видов обязательств, на которые указывает ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе.