Практические критерии для квалификации адаптации программного обеспечения

Адаптация и модификация ПО — это изменения в программе для ЭВМ

Согласно пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ адаптация программы — это внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

В литературе можно встретить различные авторские подходы к пониманию адаптации и модификации. Так, В.А. Корнеев указывает, что «адаптация является частным случаем модификации. Отделение случаев адаптации от случаев модификации программы или базы осуществляется в первую очередь по цели вносимых в программу или базу данных изменений — адаптацией будут признаны лишь те действия, которые осуществляются исключительно в целях их функционирования на конкретных технических средствах конкретного пользователя». А модификацией он называет «...осуществление любых действий с программой или базой, не представляющих собой адаптацию, являющуюся одним из правомочий пользователя, при этом главное различие между модификацией и адаптацией — в сути и цели внесенных в программу изменений».

В.О. Калятин, Д.В. Мурзин, Л.А. Новоселова и др. акцентируют внимание на том, что «…внесение изменений в произведение на основании ст. 1266 ГК РФ допускается только в тех случаях, когда согласие автора выражено определенно. При отсутствии доказательств того, что такое согласие было определенно выражено, оно не считается полученным. Таким образом, устного разрешения автора внести те или иные изменения в его произведение будет недостаточно».

Определения переработки, модификации и адаптации дают в своей работе Е.Ю. Смирнова и А.Г. Серго: «...переработка — создание нового (производного) произведения на основе уже существующего; модификация (частный случай переработки) — любые изменения/доработка программы, в том числе перевод с одного языка программирования на другой; адаптация — внесение изменений в программу, осуществляемое исключительно в целях функционирования программы».

Таким образом, для определения понятия адаптации важнейшим является определение и практическая квалификация понятия «изменений, вносимых в программное обеспечение и базы данных». В связи с этим важной представляется позиция, высказанная Д.В. Соколовым и И.В. Шишениной о том, что следует понимать под изменениями программы для ЭВМ, а именно:

«Во-первых, одни и те же изменения в программу могут вноситься различными способами, на разных этапах и разными инструментами как в исходный код программы, так и в исполняемый/объектный код программы для ЭВМ.

Во-вторых, различия между изменениями в исходный код/текст и в исполняемый/объектный код программы для ЭВМ в настоящее время весьма условны.

В-третьих, изменения в программу следует квалифицировать независимо от того, куда были внесены изменения: в исходный код/текст программы или в исполняемый/объектный код программы для ЭВМ.

Таким образом, квалификация изменений программы должна проводиться исключительно в зависимости от целей и результатов этих изменений, а также с учетом положений ст. ст. 1270 и 1280 ГК РФ».

Практические критерии и примеры адаптации программного обеспечения

С учетом отмеченного выше представляется, что именно для практического понимания и применения можно сформулировать следующие практические критерии определения действий по адаптации программного обеспечения:

1. Основной целью и результатом действий по адаптации ПО являются работоспособность и функционирование ПО на конкретных технических средствах пользователя и/или под управлением конкретных программ пользователя, при том что до этих действий ПО не было работоспособно и не функционировало на конкретных технических средствах пользователя и/или под управлением конкретных программ пользователя.
2. Утрата работоспособности ПО на компьютере пользователя при «реверсе» (т.е. при отмене, возврате назад, к исходному состоянию ПО) произведенных ранее в отношении ПО действий (после которых ПО стало работоспособным) может являться практическим подтверждением того, что данные действия являлись адаптацией.
3. Утрата работоспособности ПО при его переносе целиком (полное копирование) на другой, произвольно выбранный компьютер, с компьютера, на котором оно стало работоспособным в результате совершенных действий (до которых оно было неработоспособно), может являться практическим подтверждением того, что в отношении ПО на исходном компьютере была осуществлена адаптация. При этом очевидно, что второй, произвольно выбранный компьютер, в принципе должен обладать необходимыми параметрами (памятью, быстродействием и проч.) для функционирования данного ПО.

На практике очень часто при адаптации ПО в программу вносятся уникальные идентификаторы оборудования (или его отдельных блоков) или уникальные номера копий программ пользователя и/или устанавливаются иные критически важные для работоспособности взаимосвязи адаптируемого ПО с аппаратно-программным комплексом пользователя.

Пример адаптации, подпадающий под данные практические критерии, приводится и разобран в статье А.В. Дюкова. Так, автор считает, что «с точки зрения определения пределов правомерной адаптации могут представлять интерес программы для ЭВМ с встроенной программной защитой от несанкционированного копирования, несанкционированного доступа и других действий пользователя с программой, осуществление которых по тем или иным причинам желает ограничить или запретить правообладатель. Использование такой программной защиты — достаточно распространенная практика на рынке программного обеспечения. Указанная программная защита зачастую является встроенной, т.е. представляет собой неотъемлемую часть самой программы для ЭВМ.

Будучи установленной на компьютер пользователя, программа для ЭВМ с такой защитой не является работоспособной до того момента, пока не будет «активирована» ее защитная часть. В свою очередь, для ее «активации» необходима «привязка» программы (в том числе и ее защитной части) к параметрам конкретного компьютера (программно-аппаратного комплекса), на который установлена и на котором будет использоваться данная программа.

Внешне механизм и порядок «активации» защиты может быть различным для разных программ разных правообладателей, но содержание остается одинаковым практически во всех случаях — это внесение в программу для ЭВМ определенных изменений (параметров конкретного компьютера и/или другого программного обеспечения пользователя, установленного на этом компьютере) в целях обеспечения работоспособности этой программы на данном конкретном компьютере и во взаимодействии с другим программным обеспечением (в том числе под его управлением), установленном на данном конкретном компьютере. Дополнительно, но не всегда, могут производиться и другие действия, создаваться другие параметры и файлы с данными, необходимые для работоспособности программы: регистрация пользователей, присвоение им персональных имен (логинов), выдача и учет паролей и т.п.

Описанный частный случай изменений программы для ЭВМ, а именно ее привязка к оборудованию пользователя путем установки/активации программной защиты, производимых для обеспечения ее работоспособности, является ее адаптацией. Совершенно очевидно, что все эти изменения в программу в описанном выше случае полностью правомерны».

В продолжение названных идей можно привести следующее мнение А.А. Шмаревой: «Помимо того, что использовать программу для ЭВМ можно только в пределах, установленных ее правообладателем, это также означает, что именно правообладатель является тем «экспертом», тем лицом, которое обладает наиболее полной информацией о своей программе для ЭВМ.

Таким образом, мнение правообладателя является определяющим для квалификации изменений и пределов использования программного обеспечения, таких как модификация, адаптация или иное правомерное использование программы для ЭВМ. То есть правообладатель определяет, что есть модификация и адаптация программы для ЭВМ.

Соответствующие пределы использования программы для ЭВМ правообладатель может устанавливать, например, в договоре с пользователем. Только правообладатель и никто другой может определить истинную природу вносимых в программу для ЭВМ изменений и определить разницу между правомерным использованием программы — модификацией в рамках, установленных лицензионным соглашением, правомерной адаптацией с учетом законодательного критерия — и неправомерным изменением программы».

В свою очередь, судебная практика в основном сводится к тому, что взлом программы для ЭВМ является модификацией, а не адаптацией, и признает подобные действия пользователя неправомерными.

В Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2019 N 15АП-19930/2019 по делу № А32-51590/2018 достаточно четко сформулированы следующие правовые позиции:

1. Факт хранения спорных программ на электронном носителе без согласия правообладателя образует самостоятельный состав правонарушения.
2. Взлом средств защиты программы для ЭВМ, установленной на оборудование пользователя правообладателем, что позволило в дальнейшем пользователю работать на другом оборудовании с данной программой для ЭВМ, является неправомерным действием пользователя.
3. Действия ответчика по внесению изменений в ПО, в результате которых ответчик получает большее количество копий, чем приобреталось у правообладателя, признаются незаконными. Так, «…любые попытки заменить существующий ключ защиты какими-либо программными и/или аппаратно-программными средствами (эмуляторами) является незаконным вмешательством в работу защищенных Программ (модификацией) и нарушением целостности автоматизированных аппаратно-программных комплексов, а также приводит к несанкционированному правообладателем воспроизведению и использованию программ для ЭВМ (несанкционированное блокирование, модификация и компьютерной информации, нарушение работы ЭВМ).

Отсутствие именно аппаратного ключа «HASP», который является средством защиты от нелегального копирования данной программы, свидетельствует о контрафактности программного продукта ответчика».

Аналогичные выводы содержатся и в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2018 N С01-630/2018 по делу № А33-16672/2017. В частности, отмечается, что «…для защиты компьютерной информации и баз данных правообладатель применяет ключ аппаратной защиты «HASP», без указанного ключа правомерная работа в программах общества «1С» невозможна. При этом любые попытки заменить существующий ключ защиты какими-либо программными и/или аппаратно-программными средствами (эмуляторами) является незаконным вмешательством в работу защищенных программ (модификацией) и нарушением целостности автоматизированных аппаратно-программных комплексов, а также приводит к несанкционированному правообладателем воспроизведению и использованию программ для ЭВМ (несанкционированное блокирование, модификация и компьютерной информации, нарушение работы ЭВМ).

Коллегия судей отмечает, что нарушением исключительных прав правообладателя (незаконным использованием) является в силу подпункта 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ переработка (модификация) программы для ЭВМ…

Учитывая изложенное, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к верному выводу о том, что действия ответчика свидетельствуют о незаконном использовании программных продуктов на ЭВМ и нарушают исключительные права истца».

Разграничение адаптации и модификации ПО

Представляется также полезным отметить важность тщательного отграничения действий по адаптации программы для ЭВМ от действий по модификации ПО. При этом следует отметить, что модификация и адаптация — это разновидности (частные случаи) изменения ПО, то есть внесение изменений в ПО является обязательным признаком как модификации, так и адаптации. Также объем понятия «модификация» определяется путем исключения «адаптации» из понятия «изменения». Таким образом, анализ логической структуры, реализованной в норме закона, показывает, что это два равноуровневых понятия.

К признакам, отличающим адаптацию от модификации программного обеспечения, можно отнести следующие:

1. Во-первых, цель изменений при осуществлении адаптации является единственным критерием, указанным в законе для разграничения модификации и адаптации. При этом если закон указывает цель изменений для адаптации, то такое указание отсутствует для модификации. Из этого следует, что для модификации цель изменений может быть любой, за исключением целей, привязанных к адаптации. Соответственно, целью модификации может быть и создание нового произведения.
2. Во-вторых, для разграничения адаптации и модификации, помимо цели изменений, важным критерием также является конечный результат изменений, причем создание нового произведения может не являться обязательным для модификации, но наличие нового произведения в качестве цели изменений программы исключает возможность признания таких изменений адаптацией.
3. В-третьих, основные признаки адаптации ПО связаны с действиями, которые осуществляются исключительно с целью обеспечения работоспособности и функционирования ПО на конкретных технических средствах пользователя и/или под управлением конкретных программ пользователя и не преследует каких-либо иных целей.

При этом можно согласиться с тезисами статьи А. А. Шмаревой, что «…именно правообладатель может и должен устанавливать пределы допустимых изменений в программу для ЭВМ на основании договора с пользователем, поскольку только правообладатель может достоверно определить природу и последствия вносимых в программу для ЭВМ изменений, а именно отличить модификацию от иных изменений, вносимых в программное обеспечение».

Заключение

Таким образом, адаптация ПО — это такие изменения в исходный и/или объектный код ПО, которые удовлетворяют следующим практическим критериям:

1. Без этих изменений ПО неработоспособно.
2. В результате этих изменений ПО становится работоспособным на конкретных технических средствах пользователя и/или под управлением конкретных программ пользователя.
3. Признаком адаптации ПО также является то, что адаптированное ПО становится неработоспособным:

• при отмене/«реверсе» внесенных изменений по адаптации на исходном программно-аппаратном комплексе пользователя;
• при полном копировании ПО на другой произвольный программно-аппаратный комплекс у пользователя.

Следовательно, модификация ПО — это, как правило, действия, имеющие целью не достижение работоспособности на конкретных технических средствах пользователя и/или под управлением конкретных программ пользователя, а внесение более существенных изменений в ПО с иными целями, что существенно отличает ее от адаптации.

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ // Российская газета, N 289, 22.12.2006.
2. Корнеев В.А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав. М.: Статут, 2010, С. 104, 114.
3. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / В.О. Калятин, Д.В. Мурзин, Л.А. Новоселова и др.; рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011. Вып. 17. 293 с.
4. Смирнова Е.Ю., Серго А.Г. Свободное ПО в реестре российских программ // ИС. Авторское право и смежные права. 2020. N 1. С. 5 - 20.
5. Соколов Д.В., Шишенина И.В. К вопросу определения критериев изменений программы для ЭВМ // Ассоциация поставщиков программных продуктов: сайт. 2020. URL: http://www.appp.ru (дата обращения: 29.10.2020).
6. Дюков А.В. Проблема правомерной адаптации программы для ЭВМ.
7. Шмарева А.А. Пределы внесения изменений в программу для ЭВМ // RusЮрист.ру: сайт. 2020. URL: https://rusjurist.ru (дата обращения: 15.12.2020).
8. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2019 N 15АП-19930/2019 по делу N А32-51590/2018. См. также Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2018 N 15АП-6706/2018 по делу N А32-1221/2017; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2017 N 15АП-11733/2017 по делу N А32-15898/2017.
9. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2018 N С01-630/2018 по делу N А33-16672/2017
10. Шмарева А.А. Пределы внесения изменений в программу для ЭВМ // RusЮрист.ру: сайт. 2020. URL: https://rusjurist.ru (дата обращения: 15.12.2020).