С чего платить, если платить не с чего?

Напомню разбираемую ситуацию. Зарегистрирована новая организация. Деятельность не ведется. Должен ли генеральный директор, он же единственный учредитель, начислять себе заработную плату?

Позиция официальных ведомств

Нам даже особенно стараться не придется. За нас это сделали Минздравсоцразвития вместе с Минфином.

Во второй половине 2009 года Минздравсоцразвития выпускает знаменитое письмо от 18.08.2009 № 22-2-3199, в котором говорит, что руководитель и учредитель организации в одном лице не может заключить трудовой договор сам с собой.

У директора в данном случае отсутствует работодатель. В письме указывается на ст. 273 ТК РФ, согласно которой положения гл. 43 ТК РФ, устанавливающей особенности регулирования труда руководителей организации, не распространяются на руководителей организаций, являющихся единственными участниками, членами организации и собственниками ее имущества.

Минздравсоцразвития в тот момент придерживался мнения, что в основе ст. 273 ТК РФ лежит невозможность заключения договора с самим собой. Выход – осуществление функций единоличного исполнительного органа без какого-либо договора.

Далее Минфин России на полном серьезе рекомендует не уплачивать страховые взносы в Пенсионный фонд с выплат, начисленных в пользу директора организации, который является ее единственным учредителем (Письма от 03.11.2009 N 03-04-06-02/79 и от 07.09.2009 N 03-04-07-02/13). Основание: нет трудового договора между гражданином как руководителем организации и организацией в лице этого же гражданина как ее единственного учредителя.

А на самом деле?

На самом деле, не совсем корректно говорить, что трудовой договор заключается сам с собой. В трудовом договоре одна из сторон – Общество (юридическое лицо), с другой же стороны - работник (физическое лицо). Выступая от имени фирмы, физическое лицо обезличивается, как бы становясь самой фирмой. Поэтому все его действия признаются исключительно действиями компании (Постановление ВАС РФ от 1 ноября 2005 г. N 9467/05).

В этом смысле правы зарплатные комиссии, которые четко разграничивают понятия учредитель и директор. Пусть он даже един во всех лицах.

Но если министерские юристы не могут прийти к единому мнению, то куда уж нам? Мы тоже будем считать, что не должны сами себе платить зарплату, которую пока не заработали.

Возникает вопрос: как?

Как правильно оформить выполнение обязанностей руководителя организации без их оплаты?

Самый распространенный вариант оформления: никак.

Вопрос взаимоотношений между работником и работодателем лежит в сфере трудового законодательства и к налоговой и фондам не относится.

При настойчивости проверяющих основным аргументом является целесообразность. Гражданин открыл фирму для уставных целей, а именно извлечения прибыли, а не ради принятия себя на громкую должность Генерального директора и начисления себе заработной платы. Собственник предприятия должен получать не зарплату, а дивиденды (Письмо Роструда от 28 декабря 2006 г. N 2262-6-1).

Ни одного нарушения Налогового кодекса в данной ситуации нет. И налоговая это знает и давно не проверяет «нулевки» и не настаивает на том, что мы должны платить себе зарплату.

Даже если в нашей ситуации есть какое-то нарушение Трудового кодекса, Трудовая инспекция проводит проверки по заявлению потерпевшего работника. А кто здесь напишет заявление? Директор сам на себя?

Штраф, даже в его максимальной величине 55 000, легко оправдывается всего за пару-тройку месяцев. Но мы же не хотим платить штраф!

«Комар носа не подточит» или оформляем документально

Определяя свою позицию перед проверящими и защищая её документально, очень важно понять, будем ли мы основываться на том, что директор - это такой же работник как и остальные (даже когда он единственный учредитель) или это прежде всего собственник компании.

Директор - работник

Если мы признаем то, что генеральный директор это такой же работник, как и другие, но в отсутствии деятельности не можем выплачивать заработную плату, тогда можно оформить отпуск без сохранения заработной платы или прописать особые условия в трудовом контракте.

а) Предоставление «отпуска за свой счет»

По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем (ст. 128 ТК РФ). Разовое выполнение обязанностей в форме подписывания каких-либо документов можно прописать отдельно в том же приказе на отпуск.

б) Особые условия трудового контракта

При заключении контракта с директором можно предусмотреть, что вознаграждение директору начисляется по итогам финансового года. Однако данный способ оплаты работы директора противоречит обязанности работодателя выплачивать заработную плату не реже двух раз в месяц.

Другой вариант, когда трудовой контракт подписывается датой оформления с выходом на работу в момент начала деятельности. Под началом деятельности часто понимается первый доход.

Директор - собственник

Этот вариант используется, если мы решаем, что наш директор прежде всего собственник, который не хочет платить зарплату при отсутствии дохода. Юристы, кстати, считают, что обязанности могут выполняться не только на основе трудового договора.

а) Без договора

Как уже было предложено Минздравсоцразвития, Минфином и Рострудом (на чье мнение мы уже ссылались), мы можем вообще не оформлять договор.

б) Переквалификация из трудовых в гражданско-правовые отношения

В решении единственного учредителя можно прописать дополнительные обязанности, например, согласно п. 2 ст.9 Федерального Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» № 14-ФЗ от 08.02.1998. Эти дополнительными обязанностями могут как раз стать подготовка, подписание и сдача отчетности в различные инстанции, а также подготовка и подписание иных необходимых документов.

Выбор автора

Мой выбор именно в переходе на гражданско-правовое поле. Очевидно, что оформив подобным образом нашего директора, мы избавляемся от головной боли. И что приятно, можно воспользоваться пунктом о дополнительных обязанностях в иных случаях.

Например, если в компании 2 учредителя, то они могут заключить партнерское соглашение, в котором прописать свои дополнительные обязанности и не платить себе заработную плату. Если у компании есть движение по счету, допустим, она оплачивает аренду, проводит какие-то подготовительные работы, то мы можем расширить круг дополнительных обязанностей и опять же не платить и не начислять заработную плату.

Подобный трюк с использованием статьи о возможности дополнительных обязанностей некоторые юристы проворачивают даже с компаниями, давно и успешно работающими и имеющими доходы.