Трудовой договор с иностранцем

Всех иностранных граждан можно разделить на три категории – временно пребывающие, временно проживающие и постоянно проживающие в России.

Рассмотрим преимущественно вопросы, касающиеся иностранных граждан, временно пребывающих на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 25.07.02 №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранный гражданин – это физическое лицо, прибывшие на территорию Российскую Федерацию в визовом или безвизовом порядке и не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание, но получившие миграционную карту.

Основные нормативные документы, регламентирующие порядок пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации:

• Конституция Российской Федерации;

• Трудовой кодекс Российской Федерации;

• Кодекс об административных правонарушениях;

• Федеральный закон от 25.07.02 №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;

• Федеральный закон от 18.07.06 №109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»;

• Федеральный закон от 15.08.96 №114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»;

• Постановление Правительства РФ от 15.11.06 №681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации»;

• Постановление Правительства РФ от 18.03.08 №183 «Об утверждении правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу»;

• Постановление Правительства РФ от 17.02.07 №97 «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)».

Документы, предоставляемые иностранцем при трудоустройстве

При приеме на работу иностранцев, прибывших в визовом порядке организации необходимо иметь разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы. В соответствии со ст. 13 ФЗ №115-ФЗ иностранцы вправе осуществлять трудовую деятельность на территории РФ по трудовому или гражданско-правовому договору. Таким образом, при приеме иностранного гражданина на работу необходимы:

1 Документ, удостоверяющий личность гражданина.

Таким документом является паспорт либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором РФ в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина (п. 1 ст. 10 ФЗ №115-ФЗ);

2 Миграционная карта.

В соответствии со ст. 25.9 ФЗ от 15.08.96 №114-ФЗ иностранный гражданин или лицо без гражданства при въезде в Российскую Федерацию обязаны получить и заполнить миграционную карту. Миграционная карта выдается при пересечении границы и подлежит сдаче (возврату) в пункте пропуска через Государственную границу РФ при выезде иностранного гражданина или лица без гражданства из РФ.

Следует обратить внимание, что при безвизовом въезде срок пребывания не может превышать 90 суток. Он может быть продлен на срок действия трудового или гражданско-правового договора, но не более чем на один год. При этом год отсчитывается со дня въезда иностранца в РФ. Территориальный орган Федеральной миграционной службы, приняв решение о продлении срока пребывания, сделает отметку в миграционной карте (п. 5 ст. 5 ФЗ №115-ФЗ).

3 Виза.

В соответствии со ст. 25.1 ФЗ от 15.08.96 №114-ФЗ в зависимости от цели въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию и цели его пребывания в Российской Федерации иностранному гражданину выдается виза, которая может быть дипломатической, служебной, обыкновенной, транзитной и визой временно проживающего лица.

Виза выдается дипломатическим представительством, консульским учреждением Российской Федерации, федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами иностранных дел, его представительством на территории Российской Федерации, в том числе в пункте пропуска через Государственную границу Российской Федерации, а также федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, или его территориальным органом.

Если иностранец въехал в РФ по визе, то срок, в течение которого он может находиться на территории нашей страны, определяется сроком действия визы.

4 Отрывная часть уведомления о постановке на миграционный учет по месту пребывания.

Подтверждением выполнения принимающей стороной и (или) иностранным гражданином действий, необходимых для его постановки на учет по месту пребывания, является отметка в отрывной части бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина на место пребывания, проставляемая в установленном порядке органом миграционного учета, гостиницей или организацией федеральной почтовой связи (ч. 7 ст. 22 ФЗ №109-ФЗ).

5 Разрешение на работу.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ №681 от 15.11.06 разрешение на работу является документом, подтверждающим право иностранного гражданина, прибывающего в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, на временное осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации. Выдача разрешений на работу производится в пределах установленной квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, утверждаемой ежегодно Правительством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 13 ФЗ № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан:

• постоянно проживающих в РФ;

• являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в РФ соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в РФ;

• являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;

• являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;

• являющихся журналистами, аккредитованными в РФ;

• обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

• обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

• приглашенных в РФ в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

Временно пребывающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу. То есть, если в разрешении указан Санкт–Петербург, то работать в Ленинградской области иностранец уже не может.

Также стоит обратить внимание на то, какая должность указана в разрешении на работу. Так как в соответствии с п. 15 Постановления Правительства РФ от 15.11.06 №681 работодатель может использовать иностранных работников только по профессиям и в субъекте (субъектах) Российской Федерации, которые указаны в разрешении на привлечение и использование иностранных работников. Следовательно, при принятии иностранных граждан на работу, должность в штатном расписании должна совпадать с должностью, указанной в разрешении на работу иностранца и с должностью, указанной в трудовом договоре.

6. Документы об образовании.

Копию документа о профессиональном образовании, квалификации, полученных иностранным работником в иностранном государстве, или справку об эквивалентности такого документа российскому диплому (свидетельству) о профессиональном образовании работодатель может запросить у иностранного гражданина в случае, если работа предполагает обязательное наличие соответствующего образования или специальных знаний.

Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования иностранец работодателю не представляет и сам работодатель его не оформляет, поскольку временно пребывающие иностранные граждане в соответствии с п. 1 ст. 7 ФЗ от 15.12.01 №167-ФЗ не являются застрахованными лицами.

Если иностранец – временно проживающий на территории РФ, то необходимо запросить разрешение на временное проживание. Срок действия разрешения составляет три года, причем этот срок продлить нельзя (п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 6.1, ст. 7 ФЗ №115-ФЗ).

Однако в течение этих трех лет иностранец может подать соответствующее заявление и получить вид на жительство (п. п. 1, 2 ст. 8 ФЗ №115-ФЗ).

Иностранцы, временно проживающие в РФ, имеют право работать только в том регионе, где им разрешено проживание, за исключением случаев, установленных в Постановлении Правительства РФ от 17.02.07 №97:

• при направлении в служебную командировку. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта РФ не может превышать 40 календарных дней в течение 12 календарных месяцев;

• если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта РФ не может превышать 90 календарных дней в течение 12 календарных месяцев.

Постоянно проживающие в России иностранцы считаются при условии получения вида на жительство. Его выдает территориальный орган ФМС России (Постановление Правительства РФ от 01.11.02 №794). Срок действия вида на жительство составляет пять лет. Его можно продлить на такой же срок, причем сделать это можно неоднократно (п. 3 ст. 8 ФЗ №115-ФЗ, Постановление Правительства РФ от 01.11.02 №794).

Трудовой договор

По вопросу оформления трудового договора с иностранными гражданами существует два мнения. Так, по общему правилами, с лицами, поступающими на работу, должен оформляться трудовой договор на неопределенный срок. И в исключительных случаях, указанных в ст. 59 ТК РФ, с сотрудниками заключается срочных трудовой договор.

Требования органов миграционного учета об обязательном заключении с иностранными работниками срочных трудовых договоров, в данном случае, не имеют достаточных оснований, так как полномочия Федеральной миграционной службы распространяются только на контроль за соблюдением работодателями правил привлечения иностранной рабочей силы. Порядок заключения трудового договора регламентируется исключительно трудовым законодательством.

Согласно устным консультациям, полученным в Федеральной службе по труду и занятости, Управлении Федеральной миграционной службы по Санкт–Петербург и Ленинградской области, Государственном учреждении Санкт-Петербургского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации для данных служб не имеет значения какой именно трудовой договор будет заключен. Однако, в Государственной инспекции труда Санкт-Петербург говорят о необходимости заключения именно срочного трудового договора с иностранным работником.

Эта позиция основывается на том, что иностранный гражданин по общему правилу имеет право осуществлять трудовую деятельность не территории РФ только при наличии разрешения на работу (п. 1 ст. 2, п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.02 №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). Кроме того, само нахождение иностранца на территории РФ обычно носит временный характер.

Согласно ч. 1 ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой ст. 59 ТК РФ.

В случаях, предусмотренных частью второй ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. Однако ст. 59 ТК РФ не упоминает иностранных граждан в числе работников, с которыми могут заключаться срочные трудовые договоры по инициативе работодателя, таким образом, заключение такого рода договора вызывает сомнение. Хотя, с другой стороны, ТК РФ предусмотрена «лазейка» в виде предложения: «в других случаях, предусмотренных федеральными законами». Таким образом, данную фразу можно трактовать как, если разрешение на работу выдается на определенный срок, то и заключить бессрочный трудовой договор не представляется возможным. Так, в п. 4 ФЗ №115-ФЗ говорится, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Следовательно, иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

То есть ФЗ №115-ФЗ прямо не указывает, что трудоустройство иностранного гражданина на территории РФ влечет заключение срочного трудового договора в обязательном порядке, но в то же время он ограничивает продолжительность трудовой деятельности иностранного работника посредством установления срока действия разрешения, позволяющего вступать в трудовые отношения.

В данном случае, отсутствие прямого указание в ФЗ на заключение срочного ТД скорее недоработка законодательства. Однако, естественно, что несовершенство законодательства не является основанием для его нарушения.

Чтобы избежать возможных трудовых споров в последующем, при оформлении работника на работу с заключением срочного трудового договора, следует рекомендовать ему указать в заявлении о приеме на работу срок, на который он просит принять его на работу. Такой же срок трудового договора должен быть указан и в приказе о приеме на работу.

В пользу довода о заключении трудового договора на неопределенный срок говорит следующее: если работник переоформил разрешение на работу на новый срок до истечения срока действия нынешнего разрешения, у работодателя нет причин для увольнения такого работника. Однако Трудовой кодекс РФ не предполагает пролонгации срочного трудового договора на новый срок. В соответствии со ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия. Иными словами, даже если работник имеет на руках разрешение на работу, дающее ему право работать в занимаемой должности еще год, работодатель все равно обязан его уволить, а потом заключить с ним новый трудовой договор, опять-таки на срок действия разрешения на работу, произвести все необходимые расчеты, связанные с увольнением, сделать запись в трудовую книжку, оформить все документы на увольнение и новый прием, снова внести запись в трудовую книжку. К тому же единственным условием продления срочного трудового договора

является его переход в статус бессрочного при наличии продолжающихся трудовых отношений (п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).

В настоящий момент никаких официальных комментариев по данному вопросу нет, и каждый работодатель должен сам принимать решение, какой трудовой договор будет заключен с иностранным гражданином — срочный или бессрочный. При этом учитывая, что за нарушение трудового законодательства установлена административная ответственность ( ст. 5.27 КоАП), организации, при заключении договора с иностранным работником, необходимо во избежание споров с контролирующими органами обратиться за разъяснениями в Минздравсоцразвития России или Государственную инспекцию труда в письменной форме.

Ответственность за нарушение порядка привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности

Законодательством предусмотрена административная ответственность в соответствии со ст. 18.15 КоАП РФ за:

1. Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет:

• на граждан - от 2000 до 5000 руб.;

• на должностных лиц - от 25 000 до 50 000 руб.;

• на юридических лиц - от 250 000 до 800 000 руб. либо приостановление деятельности на срок до 90 суток.

2. Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет:

• на граждан - от 2000 до 5000 руб.;

• на должностных лиц - от 25 000 до 50 000 руб.;

• на юридических лиц - от 250 000 до 800 000 руб. либо приостановление деятельности на срок до 90 суток.

3. Неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет:

• на граждан - от 2000 до 5000 руб.;

• на должностных лиц - от 35 000 до 50 000 руб.;

• на юридических лиц - от 400 000 до 800 000 руб. либо приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Также необходимо помнить, что в соответствии со ст. 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет за собой штрафы от 2000 до 1 000 000 руб. за каждого мигранта или административное приостановление деятельности организации или предпринимателя на срок до 90 суток, даже если они просто не успели уведомить о приеме легального мигранта.

Мария Кобылянская, аудитор ООО «ВИТ-аудит»