А. К.: Начнем с того, что заработная плата облагается ЕСН и страховыми взносами в Пенсионный фонд Налоговый кодекс Статья 236. Кроме того, при выплате работнику зарплаты, как и любого другого дохода, организация должна удержать из нее и перечислить в бюджет НДФЛ Налоговый кодекс Статья 226.
Если часть зарплаты выплачивалась "по-черному", ЕСН и взносы в ПФР не начислялись и НДФЛ не удерживался. Это значит, что организация может быть привлечена к ответственности, во-первых, по ст. 122 НК за неполную уплату ЕСН. Во-вторых, по ст. 123 НК за неисполнение обязанностей налогового агента по НДФЛ. И в-третьих, по ст. 27 Закона об обязательном пенсионном страховании за неполную уплату страховых взносов .
Арбитражная практика говорит о том, что в большинстве случаев при выявлении случаев выплаты зарплаты "в конвертах" налоговые органы стараются оштрафовать организацию за совершение нарушений, предусмотренных именно этими статьями. И если полученные ими доказательства представляются суду достаточно убедительными, такие попытки оказываются успешными .
Дополнительно организацию, попавшуюся на черной зарплате, могут оштрафовать и по ст. 126 НК, особенно если официально зарплата не выплачивалась вообще. Это понятно - ведь при проведении проверки налоговый орган наверняка запрашивал документы о выплате неучтенной зарплаты, которые не были ему представлены, а также налоговые карточки или справки о доходах.
Вопрос. Вы говорите, что за неуплату ЕСН штрафуют по ст. 122. А почему не по 120-й? На мой взгляд, определение правонарушения, приведенное в этой статье, к черной зарплате подходит лучше всего. Ведь занижение налога происходит именно из-за того, что часть зарплаты официально вообще никак не учитывается.
А. К.: Думаю, дело в том, что штрафы по ст. 122 все-таки больше. А привлекать к ответственности по ст. ст. 120 Налоговый кодекс Статья 120 и 122 Налоговый кодекс Статья 122 одновременно, как известно, нельзя . И налоговикам приходится выбирать. Хотя нужно сказать, что в ряде случаев они предпочитают 120-ю статью 122-й и за неуплату ЕСН пытаются привлечь к ответственности именно по ней , иногда даже успешно.
Кстати, попытки привлечь работодателя к ответственности за неуплату ЕСН по двум статьям сразу тоже встречаются. Налоговые органы в данном случае стараются воспользоваться тем, что Конституционный суд, запрещая одновременное применение ст. ст. 120 и 122, упомянул только п. п. 1 и 3 ст. 120. А о втором ничего не сказал. На этом основании инспекторы прибавляют к штрафу работодателя дополнительные 15 000 рублей Налоговый кодекс Статья 120. И хотя в большинстве случаев суды соглашаются с тем, что запрет Конституционного суда распространяется на всю ст. 120 целиком, существуют отдельные решения, свидетельствующие об обратном. Пример тому - то самое "дело о синей тетрадке", упомянутое лектором .
Вопрос. И еще вопрос. Михаил Сергеевич упомянул Постановление ВАС, из которого следует, что нельзя взыскать с организации НДФЛ, не удержанный из зарплаты тех сотрудников, которые к настоящему времени уже уволены, поскольку уплачивать налог работодателю придется за счет собственных денег. В то же время взыскать пени по НДФЛ в такой ситуации можно. А что со штрафом по ст. 123 Налоговый кодекс Статья 123 ?
А. К.: Привлечь организацию к ответственности по ст. 123 НК и взыскать с нее штраф можно. Дело в том, что ВАС еще в 2001 г. указывал на то, что привлечь налогового агента к ответственности за неперечисление налога нельзя только в том случае, если у него изначально отсутствовала возможность этот налог удержать. Например, при передаче доходов только в натуральной форме. Если же налоговый агент мог удержать налог, но по каким-то причинам этого не сделал, взыскать с него штраф можно . Именно такая ситуация и имеет место в случае с уволенными работниками, поскольку у работодателя была возможность удержать с них НДФЛ при выплате зарплаты.
Впервые опубликовано в издании "Главная книга. Конференц-зал" 2008, N 12
Кошелев А.П.
