Применение льготы по НДС

Налогоплательщики имеют право на применение льготы в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 Налоговый кодекс Статья 149 НК РФ, только при соблюдении условий, предусмотренных в Налоговом кодексе РФ, а также правильном понимании понятийного аппарата, связанного с применением этой льготы.

Рассмотрим вопросы применения льготы по НДС, предусмотренной подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, в части реализации на территории РФ права на использование программ для ЭВМ и баз данных на основании лицензионного договора.

В соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ не подлежит обложению НДС реализация «исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора».

Реализация прав на использование программ для ЭВМ и баз данных

Согласно п. 1 ст. 39 Налоговый кодекс Статья 39 НК РФ реализация товаров, работ, услуг для целей налогообложения – это передача на возмездной основе (в установленных НК РФ случаях на безвозмездной основе) права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказанных услуг. В п. 1 ст. 39 НК РФ говорится о реализации товаров, результатах выполненных работ, оказанных услуг, но не о реализации прав. Поэтому можно сделать вывод, что в п. 1 ст. 39 НК РФ не раскрывается содержание понятия «реализация прав на использование программ для ЭВМ и баз данных». Поскольку содержание указанного понятия не раскрывается и в других нормах НК РФ, то нужно обратиться к норме п. 1 ст. 11 НК РФ, согласно которой при отсутствии в нормах НК РФ значений понятий и терминов для установления значений соответствующих понятий и терминов следует руководствоваться актами других отраслей законодательства РФ. На основании п. 1 ст. 11 Налоговый кодекс Статья 11 НК РФ нужно обратиться к нормам Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с абзацем 1 п. 1 ст. 1235 Гражданский кодекс Статья 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на результат творческой деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другому лицу (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах. Согласно п. 1 ст. 1286 Гражданский кодекс Статья 1286 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого произведения в установленных договором пределах.

Системное толкование подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, абзаца 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ и п. 1 ст. 1286 ГК РФ позволяет сделать вывод, что под реализацией права на использование программ для ЭВМ и баз данных понимается предоставление права использования программ для ЭВМ и баз данных на основании лицензионного договора

Предоставление права использования»

Понятие «предоставление права использования» при применении налоговой льготы по НДС, установленной в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, вызывает много вопросов.

Согласно п. 1 ст. 1236 Гражданский кодекс Статья 1236 ГК РФ лицензионный договор может быть двух видов:

лицензионный договор, по которому лицензиату предоставляется право использования результата интеллектуальной деятельности с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная лицензия);

лицензионный договор, по которому лицензиату предоставляется право использования результата интеллектуальной деятельности без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

Из приведенного п. 1 ст. 1236 ГК РФ следует, что предоставление права использования сводится к предоставлению лицензиаром лицензиату исключительной или неисключительной лицензии в виде лицензионного договора. Естественно, что такое понимание понятия «лицензия» достаточно непривычно. В нашем привычном понимании под лицензией понимается собственно документ, выдаваемый уполномоченным государственным органом, являющийся разрешением на осуществление лицом, которому выдается такой документ, определенного вида деятельности.

На первый взгляд, из п. 1 ст. 1236 ГК РФ можно сделать вывод, что понятие «предоставление права использования» идентично понятию «лицензия». Однако такой вывод ошибочен, поскольку лицензия предоставляет собой сложный объект, включающий несколько элементов.

Предоставление права использования является лишь одним из элементов предоставления лицензии.

Вторым элементом предоставления лицензии может быть передача лицензиаром лицензиату соответствующего документа на бумажном носителе.

Документ на бумажном носителе

По договоренности сторон лицензионного договора лицензиар может передавать лицензиату документ на бумажном носителе с названием «Лицензия». Этот документ содержит информацию о содержании предоставляемого права, о способе доступа к программного обеспечению и иную необходимую информацию.

Третьим элементом предоставления лицензии является способ доступа к программному обеспечению.

Способы доступа к программному обеспечению

Предоставление лицензиаром лицензиату лицензии не имеет смысла без наличия программного обеспечения, в отношении которого предоставляется соответствующая лицензия.

В связи с этим можно выделить следующие способы доступа к программному обеспечению:

Лицензиар передает лицензиату пароли, шифры, коды, ключи доступа и т.п. путем направления через сеть «Интернет», передачи на носителях или другими способами.

Лицензиар передает лицензиату пароли, шифры, коды, ключи доступа и т.п. путем направления через сеть «Интернет», передачи на носителях или другими способами, а также лицензию в виде бумажного документа, в котором содержатся необходимая соответствующая информация.

Лицензиар передает лицензиату лицензию в виде бумажного документа, в котором указаны пароли, шифры, коды, ключи доступа и т.п. и иная соответствующая необходимая информация.

Примечание к трем вышеперечисленным способам. При помощи соответствующих паролей, шифров, кодов, ключей доступа и т. п. лицензиат получает доступ к программному обеспечению на сайте производителя или иного правообладателя, которое он «скачивает» с указанного сайта и устанавливает на свои ЭВМ в соответствии с условиями предоставленной лицензии.

Лицензиар передает лицензиату непосредственно программное обеспечение на соответствующих носителях.

Лицензиар передает лицензиату непосредственно программное обеспечение на соответствующих носителях, а также лицензию в виде бумажного документа, в котором указывается необходимая соответствующая информация.

Могут существовать и иные способы доступа к программному обеспечению в рамках предоставляемой лицензии. Т.е. приведенный перечень способов не является исчерпывающим.

Акт приема-передачи

Помимо лицензионного договора, регулирующего вопросы предоставления лицензиаром лицензиату лицензии, необходимо подтвердить момент непосредственного предоставления лицензии. Документом, подтверждающим непосредственное предоставление лицензии, является акт приема-передачи.

В настоящее время существует полемика относительно названия и положений содержания указанного акта. Некоторые специалисты предлагают называть указанный акт приема-передачи прав. Такое название акта (и, соответственно, понимание сути процесса) является ошибочным, поскольку права невозможно передать физически виду их нематериального характера. Поэтому для указанного акта является точным и верным такое название, как «акт приема-передачи» или «акт приема-передачи лицензии». Предлагаемое название акта верно и для случая, если лицензиар передает лицензиату только пароли, шифры, коды, ключи доступа и т.п. в электронном виде путем пересылки через сеть «Интернет». В указанном акте отражается, что:

лицензиар предоставил лицензиату лицензию с указанием ее наименования, количества, суммы (размера) вознаграждения за лицензию. Необходимо отдельно указать, что сумма (размер) вознаграждения за лицензию не облагается НДС на основании

пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. Термины «сумма» и «размер» по отношению к термину «вознаграждение» являются равнозначными, поэтому возможно употребление обоих терминов – соответственно сумма вознаграждения или размер вознаграждения;

лицензия считается предоставленной лицензиаром лицензиату с момента подписания ими данного акта.

Если передаются экземпляры программного обеспечении, то в акте указывается также количество экземпляров по каждому виду программного обеспечения и их носители (обычно CD (DVD)-диски).

Примечание. Если предоставляется несколько лицензий, то, соответственно, указываются перечисленные данные по каждому виду лицензий.

Противоречие норм законодательства по терминологии

В соответствии с абзацем 2 п. 1 ст. 1235 ГК РФ лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Здесь же указано, что право использования результата интеллектуальной деятельности, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

В подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, в котором установлена льгота по НДС, говорится о реализации прав на использование.

В ранее упоминавшихся в настоящей статье нормах абзаца 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ, п. 1 ст. 1236 ГК РФ, п. 1 ст. 1286 ГК РФ право использования упоминается в единственном числе.

Таким образом, возникает вопрос: какое употребление термина «право» является правильным: в единственном или во множественном числе?

Анализ норм ГК РФ показывает, что правильным вариантом является употребление права использования в единственном числе, поскольку оно (это право) одно. При этом право использования может реализовываться разными способами, незакрытый перечень которых приведен в п. 2 ст. 1270 Гражданский кодекс Статья 1270 ГК РФ.

Способы реализации лицензии, указанные в п. 2 ст. 1270 ГК РФ: спор о возможности изменения их содержания

В пункте 2 ст. 1270 ГК РФ приведен перечень способов реализации предоставляемой лицензиаром лицензиату лицензии. Поскольку данный перечень является незакрытым, то лицензиар и лицензиат могут в лицензионном договоре предусмотреть способы, не указанные в п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Среди специалистов существует спор по следующему вопросу: можно ли изменять по усмотрению сторон лицензионного договора содержание способов, прямо предусмотренных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ?

Ни в нормах ст. 1270 ГК РФ, ни в нормах других статей ГК РФ законодатель не предусмотрел права сторон лицензионного договора изменять содержание способов, прямо предусмотренных законодателем в п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Отсюда следует, что содержание предусмотренных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ способов не может изменяться по усмотрению сторон лицензионного договора.

Конечно, сторонники противоположной позиции могут возразить, что такой вывод противоречит принципу действия гражданского законодательства «разрешено все, что прямо не запрещено законом». Но тогда нарушается логика законодателя, так как становится непонятен смысл законодательных формулировок способов, содержание которых стороны лицензионного договора могут изменять по своему усмотрению.

Таким образом, лицензиар и лицензиат не вправе по своему усмотрению изменять содержание способов, прямо предусмотренных законодателем в п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Облагаемые НДС операции с программным обеспечением

Необходимо отличать операции по предоставлению лицензий, не облагаемые НДС на основании подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, от облагаемых НДС операций. К операциям, облагаемым НДС, относятся, например, поставка программного обеспечения в рамках договоров поставки, выполнение разных видов работ и оказание разных видов услуг в отношении программного обеспечения (например, оказание услуг по технической поддержке программного обеспечения.

Некоторые специалисты ошибочно утверждают, что в случае передачи программного обеспечения в рамках предоставления лицензии сама передача программного обеспечения является облагаемой НДС операцией, а предоставление лицензии – не облагаемой НДС операцией. Но такое утверждение неоправданно усложняет ситуацию и поэтому является ошибочным.

Если программное обеспечение поставляется как товар в рамках договора поставки, и по лицензионному договору в отношении указанного программного обеспечения предоставляется лицензия, то поставка программного обеспечения как товара является облагаемой НДС операцией, а предоставление лицензии является не облагаемой НДС операцией.

Если в рамках предоставления лицензии передаются экземпляры программного обеспечения на определенных носителях, в отношении которого как раз и предоставляется лицензия, о чем специально оговаривается в лицензионном договоре, то стоимость передаваемых экземпляров программного обеспечения и стоимость их носителей включаются в вознаграждение за лицензию и. соответственно, не облагаются НДС. Правомерность такого подхода разделяет Минфин РФ (например, Письмо Минфина РФ от 01.04.08 № 03-07-15/44 ).

Сублицензионный договор

В соответствии с п. 2 ст. 1238 Гражданский кодекс Статья 1238 ГК РФ по сублицензионному договору лицензиат может предоставить сублицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. Сублицензионный договор заключается с согласия лицензиара. Согласно п. 5 ст. 1238 ГК РФ к сублицензионному договору применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Поскольку лицензионный договор и сублицензионный договор во многом идентичны между собой, то изложенный в настоящей статье материал полностью применим к сублицензионному договору. Соответственно, к сублицензионному договору применяется льгота по НДС, предусмотренная в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Среди специалистов существует спор относительно наименования сторон сублицензионного договора. Например, предлагается как один из вариантов – сублицензиар и сублицензиат. Поскольку приведенный в качестве примера вариант наименований сторон сублицензионного договора не соответствует наименованию сторон, указанному в п. 2 ст. 1238 ГК РФ, то такой вариант является некорректным. Такой вариант невозможно назвать неверным, поскольку применение такого варианта наименований сторон сублицензионного договора не влечет правовых последствий в виде, например, признания договора незаключенным или недействительным, или изменения квалификации договора. Тем не менее, лучше называть стороны сублицензионного договора лицензиатом и сублицензиатом, т.е. в точном соответствии с п. 2 ст. 1238 ГК РФ.

Образцы документов

В заключение статьи приводятся образцы некоторых документов, которые можно использования в практической деятельности:

сублицензионный договор;

акт приема-передачи.

Естественно, что предлагаемые образцы документов можно изменять по своему усмотрению. Представляемый образец сублицензионного договора содержит минимальный набор необходимых положений.

СУБЛИЦЕНЗИОННЫЙ ДОГОВОР № _________

г. _____________________ « ___ » __________ 2008 г.

_______________________________________________________________________________,

именуемое в дальнейшем «Лицензиат», в лице _______________________________________,

действующего на основании ______________________________________________________, с одной стороны, и _______________________________________________________________,

именуемое в дальнейшем «Сублицензиат», в лице ____________________________________,

действующего на основании ______________________________________________________, с другой стороны, именуемые вместе «Стороны», заключили настоящий Договор о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. По настоящему Договору Лицензиат предоставляет Сублицензиату право использования программного обеспечения (неисключительные лицензии) следующими способами:* (Примечание: здесь указываются способы, прямо перечисленные законодателем в п. 2 ст. 1270 ГК РФ, или иные способы по усмотрению сторон)

--

--

1.2. Лицензиат подтверждает, что он обладает необходимыми правами и полномочиями на заключение настоящего Договора, полученными от правообладателя соответствующего программного обеспечения.

1.3. Наименование и количество предоставляемых неисключительных лицензий Стороны указывают в Спецификации, являющейся Приложением №1 к настоящему Договору и его неотъемлемой частью.

2. УСЛОВИЯ ОПЛАТЫ

2.1. Размер вознаграждения за неисключительные лицензии составляет _________________

____________________________________________________________________________руб., НДС не облагается на основании пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

2.2. Вознаграждение за неисключительные лицензии, указанное в п. 2.1. настоящего Договора, Сублицензиат перечисляет Лицензиату в полном размере на основании выставленного Лицензиатом счета в течение _______ дней с момента подписания сторонами Акта приема-передачи. Датой оплаты считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет Лицензиата.

3. УСЛОВИЯ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ НЕИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ЛИЦЕНЗИЙ

3.1. Лицензиат предоставляет Сублицензиату неисключительные лицензии в течение _________________дней с момента подписания Сторонами настоящего Договора по адресу: _______________________________________________________________________________.

3.2. Лицензиат и Сублицензиат подписывают Акт приема-передачи, подтверждающий предоставление Лицензиатом Сублицензиату неисключительных лицензий. Неисключительные лицензии считаются предоставленными с момента подписания Лицензиатом и Сублицензиатом Акта приема-передачи.

4. СРОК ДЕЙСТВИЯ НЕИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ЛИЦЕНЗИЙ

4.1. Срок действия неисключительных лицензий равен сроку действия исключительного права в отношении соответствующего программного обеспечения.

5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

5.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему Договору Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

6. ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ

6.1. Лицензиат предоставляет Сублицензиату право на заключение сублицензионных договоров с конечными пользователями.

7. ИЗМЕНЕНИЕ И РАСТОРЖЕНИЕ НАСТОЯЩЕГО ДОГОВОРА

7.1. Любые изменения и дополнения, вносимые в настоящий Договор, оформляются дополнительными соглашениями, подписываемыми Лицензиатом и сублицензиатом и являющимися его неотъемлемыми частями.

7.2. Настоящий Договор может быть расторгнут по основаниям и в порядке, установленным действующим законодательством РФ.

8. ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ

8.1. В случае возникновения споров Стороны разрешают споры путем проведения переговоров, а при отсутствии положительного результата по итогам переговоров – в установленном действующим законодательством РФ порядке.

9. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ

9.1. Настоящий Договор действует с момента его подписания Сторонами до момента полного исполнения Сторонами предусмотренных в нем обязательств.

9.2. Все вопросы, не урегулированные в настоящем Договоре, разрешаются в соответствии с действующим законодательством РФ.

9.3. Настоящий Договор составлен в 2 (Двух) экземплярах – по одному для каждой стороны, имеющих равную юридическую силу.

9.4. К настоящему Договору прилагается и является его неотъемлемой частью Спецификация (Приложение №1).

10. РЕКВИЗИТЫ И ПОДПИСИ СТОРОН

Приложение №1

к Сублицензионному договору

№________ от «_____»___________2008 г.

Спецификация

Лицензиат Сублицензиат

Акт приема-передачи

к Сублицензионному договору

№_____________ от «___»__________ _________г.

г. _____________ « ___ » __________ _________г.

________________________________________________________________________________именуемое в дальнейшем «Лицензиат», в лице _______________________________________,

действующего на основании ______________________________________________________, с одной стороны, и _______________________________________________________________,

именуемое в дальнейшем «Сублицензиат», в лице ____________________________________,

действующего на основании ______________________________________________________, с другой стороны, именуемые вместе «Стороны», составили настоящий Акт о нижеследующем:

1. В соответствии с Сублицензионным договором №_______________________ от «_____»__________2008г. Лицензиат предоставил Сублицензиату следующие неисключительные лицензии:

2. Настоящий Акт удостоверяет, что с момента его подписания обеими Сторонами Лицензиат предоставил Сублицензиату неисключительные лицензии.

3. Размер вознаграждения за неисключительные лицензии составляет _______________

_______________________________________________________________________________, НДС не облагается в соответствии с пп.26 п.2 ст.149 Налогового кодекса РФ.

4. Настоящий Акт составлен в 2 (Двух) экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному для каждой из Сторон.

Лицензиат Сублицензиат

_____________________ ____________________

_____________________ ____________________