Условия закупок для государственных и муниципальных нужд урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 44-ФЗ или 44-ФЗ).
Указанный закон (ст. 44 ФЗ) предусматривает два вида обеспечения при исполнении государственного или муниципального контракта:
- путем перечисления денежных средств на указанный заказчиком счет
- путем оформления банковской гарантии (45 статья 44-ФЗ).
Рассмотрим условия выдачи банковской гарантии и требования, предъявляемые к ней.
Понятие банковской гарантии
Исходя из статьи 368 ГК РФ, банковская гарантия – один из видов независимой гарантии, согласно которой банк (гарант) по просьбе принципала (участника процедуры закупок: поставщика, исполнителя или подрядчика) принимает на себя обязательство выплатить заказчику (бенефициару) определенную денежную сумму по условиям банковской гарантии независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Что обеспечивает банковская гарантия
По общему правилу, исполнение контракта в сфере закупок обеспечивается одним из предусмотренных Законом способов, в том числе банковской гарантией. Только для определенных видов контрактов предусмотрено исключение. Они перечислены в ч. 2 и ч. 8 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.
Согласно законодательству (96-я ст. 44-ФЗ), сам участник закупки определяет способ обеспечения исполнения контракта. Если им избирается банковская гарантии, как способ обеспечения, то необходимо учитывать ряд особенностей.
К банковским гарантиям, которые используются в процедурах закупок для государственных и муниципальных нужд, предъявляются определенные требования - 45 статья 44-ФЗ.
Требования к гаранту
Банковская гарантия для обеспечения исполнения контракта в сфере закупок может выдаваться только банком, включенным в Перечень банков, которые отвечают установленным в ст. 74.1 Налогового кодекса РФ требованиям. В актуальном состоянии данный перечень поддерживается на официальном сайте Министерства финансов РФ, он открыт для свободного доступа.
Следует отметить, что заказчикам не предоставлено право установить какие-либо иные, дополнительно к предусмотренным законом, требования к банкам-гарантам. Такого права не предусматривает 45 ст. 44-ФЗ, что подтверждается также имеющейся судебной практикой. Показательно, например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.06.2014 по делу № А56-54795/2013. Суд посчитал незаконным установление Правительством Санкт-Петербурга требований к банкам-гарантам. Так, среди дополнительных требований было: наличие генеральной лицензии на осуществление банковских операций, собственный капитал в размере 5 млрд. рублей, участие в системе обязательного страхования вкладов физических лиц. Суд пришел к выводу, что такими действиями нарушается 45 статья 44-ФЗ.
Требования к содержанию банковской гарантии
Условия, предъявляемые к банковской гарантии в сфере закупок, перечислены в п. 2 - 4 (45 статья 44-ФЗ), а также в Постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Причем регулирование условий происходит двояко – путем закрепления положений, которые гарантия должна содержать в обязательном порядке, и путем запрета на включение в текст гарантии определенных условий.
Форма банковской гарантии
Банковская гарантия оформляется в двух возможных формах:
- письменный документ на бумажном носителе;
- в форме электронного документа с применением усиленной неквалифицированной электронной подписи лица, которому предоставлено право действовать от имени банка.
Срок действия банковской гарантии
Гарантия может выдаваться банком участнику закупок для обеспечения:
- заявки на конкурс или закрытый аукцион (в этом случае минимальный срок банковской гарантии должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок);
- исполнения заключаемого контракта (тогда срок гарантии банка должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц).
Реестр банковских гарантий
Выданная банком гарантия для обеспечения заявки на участие в закупке или исполнения контракта далее включается в Реестр банковских гарантий в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС). Правительством РФ Постановлением от 08.11.2013 № 1005 утверждены Правила ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий.
Функции по ведению реестра возложены на Федеральное казначейство.
Банк обязан не позднее следующего рабочего дня после выдачи банковской гарантии или внесения изменений в ее условия, определенным образом сформировать и включить в реестр информацию о выданной гарантии. В реестр предоставляются те сведения, которые содержит соответствующая статья 44-ФЗ (п. 9 ст. 45).
После размещения информации о выданной банком гарантии Федеральное казначейство осуществляет проверку и при отсутствии замечаний формирует реестровую запись с присвоением уникального номера. В течение одного рабочего дня после включения гарантии в реестр банк направляет принципалу соответствующую выписку из реестра банковских гарантий.
Существует также закрытый реестр гарантий. Он не размещается в ЕИС. Это реестр по гарантиям, выданным по заявкам или контрактам, содержащим государственную тайну. Правила формирования и ведения такого закрытого реестра также определены Правительством Российской Федерации в Постановлении от 8 ноября 2013 г. № 1005.
Механизм формирования информации и документов, подлежащих внесению в реестр гарантий, предусматривается отдельным нормативным актом – Приказом Министерства финансов РФ от 18.12.2013 № 126н «О порядке формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий».
Несмотря на то, что после введения реестра банковских гарантий процедура оформления гарантий банками усложнилась, переоценить его значение сложно. Это в первую очередь удар по так называемым «серым» гарантиям.
Последствия несоответствия гарантии банка установленным требованиям
Заказчик вправе не принять банковскую гарантию. Данное право содержит 45 статья 44-ФЗ. Вот перечень оснований для отказа:
- в реестре нет информации о выданной гарантии банка;
- гарантия не соответствует тем условиям, которые содержит 45 статья 44-ФЗ;
- гарантия не соответствует требованиям извещения о закупке, приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика или исполнителя), документации о закупке, проекта контракта, заключаемого с единственным участником закупки.
Данный перечень является исчерпывающим. Отказ принять банковскую гарантию по иным основаниям (например, в связи с несоответствием ее форме, разработанной заказчиком) является неправомерным.
Как видим, на законодательном уровне порядок и процедура оформления банковских гарантий в рамках закупок по Закону № 44-ФЗ урегулированы достаточно подробно. Все большее количество банков включаются в работу федеральной контрактной системы. Альянс заказчиков, участников процедур закупок и банков выгоден всем сторонам.
Исполнители контрактов заинтересованы в данном виде банковских услуг, поскольку гарантия – один из обязательных видов обеспечения.
Банки также рады клиентам – потенциальным исполнителям контрактов в сфере закупок. Ведь часто прохождение закупочных процедур требует значительных финансовых затрат (например, размер обеспечения заявки), которые не всякое юридическое лицо может себе позволить. Более того, наличие банка в Перечне банков, отвечающих требованиям для выдачи банковских гарантий в сфере закупок, существенно повышает авторитет кредитного учреждения, является своеобразным показателем надежности для клиентов. Многие банки уже предлагают комплексные услуги для клиентов – участников государственных и муниципальных закупок.
А для заказчиков обеспечивается защита от недобросовестных гарантов, т.к. требования к банкам, выдающим гарантии, установлены законодательно.
Кроме того, с помощью данной банковской услуги повышается прозрачность процедур закупок.
Таким образом, безотзывная банковская гарантия является надежным и удобным способом из возможных вариантов обеспечения, применяемых в сфере закупок.
