1. Преамбула
В преамбуле договора необходимо указать наименование сторон, кто является залогодержателем, а кто - залогодателем, а также указать лиц, уполномоченных действовать от их имени при заключении договора. Залогодержателем может быть только кредитор в обеспечиваемом залогом обязательстве. Например, если соглашение о залоге заключается с целью обеспечить исполнение обязательства покупателя по оплате товара, то залогодержателем в таком случае может являться только продавец. Данное обстоятельство обусловлено тем, что целью залога является обеспечение исполнения основного обязательства и без него залог самостоятельной ценностью не обладает. На стороне залогодателя, в свою очередь, может выступать, как должник в основном обязательстве, так и любое третье лицо. Закон не вводит в данном случае ограничений. Согласно статье 335 ГК РФ передать в залог вещь может собственник вещи или лицо, уполномоченное собственником на совершение данного действия. Несмотря на то, что действующее законодательство предоставляет защиту добросовестному залогодержателю, залогодержатель должен учитывать риски, связанные с тем, что имущество может быть передано в залог лицом, которому вещь не принадлежит.
2. Предмет договора
Договор залога движимого имущества, имущественных прав представляет собой соглашение сторон, по которому кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя). Таким образом, в данном разделе договора стороны определяют, какое имущество является предметом залога, а также указывают обеспечиваемое залогом требование. Как уже было указано выше, в настоящей статье рассматривается только залог движимого имущества и имущественных прав. Действующее законодательство допускает как залог определенного имущества (например, залог автомобиля), так и залог всего имущества залогодателя. Залог всего имущества или части имущества стал возможен с 1 января 2015 года. Указанный вид залога, несомненно, может быть крайне интересен залогодержателю. Однако залог всего имущества таит в себе множество проблем. Например, возникает вопрос защиты прав и законных интересов лиц, которые приобретают у залогодателя имущество в рамках осуществления им обычной хозяйственной деятельности (например, покупатель в розничном магазине). В настоящий момент практика применения положений о залоге всего имущества отсутствует. Учитывая наличие рисков и отсутствие проработанного регулирования залога всего имущества, стороны должны аккуратно использовать данную конструкцию. Залог всего имущества отличается от залога товаров в обороте, который также допускается действующим законодательством. Предметом договора залога может быть как существующее на момент заключения договора имущество, так и будущее. Самое главное условие заключается в том, что предмет залога должен существовать на момент обращения на него взыскания. По общему правилу, залог не распространяется на все доходы, плоды и продукцию, полученные от использования заложенного имущества. Однако стороны вправе изменить данное правило, прямо указав в договоре иное. На залогодателе лежит обязанность уведомить залогодержателя о наличии прав третьих лиц на предмет залога. Неисполнение данного правила влечет негативные последствия для должника: залогодержатель вправе потребовать от него досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Наиболее часто встречающимся обременением имущества, о котором должен быть уведомлен залогодержатель, является предшествующий залог. Два существенных вопроса, которые также не должны остаться без внимания сторон, - это вопрос о моменте возникновения залога и вопрос о допустимости замены и восстановления предмета залога. Момент возникновения залога - это момент возникновения у залогодержателя преимущества перед иными кредиторами залогодателя, поэтому стороны должны согласовать данное условие. Если стороны не стали его согласовывать, то залог возникает с момента заключения договора или с момента приобретения лицом права собственности на имущество (в том случае, когда имеет место залог будущего имущества). Стороны могут согласовать порядок и сроки замены и восстановления предмета залога. Стороны вправе указать в договоре стоимость предмета залога. Важно учитывать, что указание на стоимость предмета залога в большей мере носит информационный характер. Именно ценность имущества предопределяется выбор его в качестве предмета залога. При обращении взыскания на предмет залога стороны не связаны согласованной в договоре стоимостью. Коль скоро залог является способом обеспечения исполнения обязательства, в договоре залога стороны должны определить обеспечиваемое обязательство. Залогом может обеспечиваться как одно обязательство, так и все существующие и будущее обязательства перед залогодержателем. Если обеспечивается исполнение конкретного обязательства, то в договоре необходимо описать данное обязательства. Стороны должны учитывать, что по общему правилу, залогом обеспечивается исполнение всех связанных с основным обязательств (например, уплата неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, убытки, расходы на реализацию предмета залога и его содержание и т.д.) Однако стороны вправе ограничить пределы ответственности залогодателя, указав, например, что обращение взыскание на заложенное имущество возможно только для целей получения основного долга.
3. Содержание, сохранность, использование и распоряжение предметом залога
Наиболее актуальным вопрос о содержании и использовании предмета залога становится, когда предметом залога является движимое имущество. В первую очередь, стороны должны определить, у кого данное имущество должно находиться. Предмет залога может быть передан залогодержателю (заклад) или оставлен у залогодателя. Для обеспечения сохранности имущество может быть застраховано. Страхование предмета залога создает дополнительные гарантии для залогодержателя, так как он вправе получить страховое возмещение, которое будет выплачено в случае гибели предмета залога. Также стороны определяют допустимость использования предмета залога стороной, которой он был передан. Например, может быть ограничен последующий залог, установлены обязательные правила для последующего залога. Если предметом залога являются права по договору банковского счета, то стороны могут установить запрет или ограничение на распоряжение денежными средствами на залоговом счете.
4. Обращение взыскания на предмет залога
В данном разделе договора стороны определяют порядок и условия обращения взыскания на заложенное имущество. Залогодержатель имеет право на стоимость предмета залога, а не на сам предмет. Следствием данного обстоятельства является то, что реализация права залогодержателя возможна только посредством обращения взыскания на предмет залога и последующей его реализации. В данном разделе договора стороны указывают случаи нарушения соглашения о залоге, когда залогодержатель может потребовать досрочного исполнения основного обязательства. Также стороны вправе ограничить право залогодержателя на досрочное исполнение основного обязательства при нарушении залогодателем правил о последующем залоге или условия договора о страховании предмета залога. Обращение взыскания на предмет залога может осуществляться в судебном и во внесудебном порядке. Внесудебный порядок позволяет залогодержателю получить причитающееся значительно быстрее, чем судебный. При согласовании внесудебного порядка стороны должны учитывать, что обращение взыскание на некоторое имущество может осуществляться только в судебном порядке. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания в отношении данного имущества будет ничтожно. Если стороны выбирают внесудебный порядок обращения взыскания, они должны максимально точно отразить порядок в договоре (сроки и форма уведомления об обращении взыскания). Предмет залога может быть реализован только после обращения взыскания на предмет залога. Данная стадия имеет целью продажу предмета залога и передачу вырученных денежных средств залогодержателю. Если стороны избрали внесудебный порядок обращения взыскания, то они должны выбрать один или несколько способов реализации предмета залога. Реализация предмета залога может осуществляться на торгах, посредством продажи третьему лицу, а также посредством оставления предмета залога у залогодержателя. Замечу, что последний вариант нехарактерен для залога, так как залог представляет собой право залогодержателя получить удовлетворение из стоимости предмета залога. Если стороны указывают, что допустимо использовать несколько способов реализации предмета залога, они должны согласовать, кто, залогодатель или залогодержатель, вправе выбрать способ. Как правило, реализация предмета залога предполагает его отчуждение третьему лицу или продажу с торгов. В обоих случаях в договоре целесообразно согласовать начальную (продажную) цену заложенного имущества. Необходимо обратить внимание, что при обращении взыскания во внесудебном порядке указанное условие должно быть согласовано сторонами обязательно. По общему правилу, предмет залога может быть реализован не ранее чем через 10 дней с момента получения залогодателем уведомления об обращении взыскания на предмет залога. В договоре стороны могут согласовать иной срок. Если стороны избрали в качестве способа реализации предмета залога продажу его на торгах, они согласовывают порядок проведения торгов, последствия признания торгов несостоявшимися, а также порядок и условия проведения повторных торгов. Коль скоро вторые торги также могут быть признаны несостоявшимися, стороны вправе согласовать условия оставления имущества за залогодержателем, а также оценку имущества, по которой залогодержатель вправе оставить предмет залога у себя. Для утилитарных целей стороны могут включить в текст договора положения закона о возможности залогодателя прекратить обращение взыскания на предмет залога, об обязанности залогодержателя выплатить залогодателю разницу между стоимостью реализации предмета залога и размером неисполненного обязательства, об обязанности залогодержателя уведомить залогодателя о дате проведения торгов, о праве залогодержателя оставить предмет залога за собой, если вторые торги признаны несостоявшимися.
5. Ответственность сторон
В данном разделе Стороны согласовывают размер и характер ответственности залогодателя и залогодержателя в случае неисполнения обязательств, возникших из договора залога. Необходимо оговориться, что данные меры ответственности не связаны с неисполнением должником основного договора. Договор залога может включать условие об уплате залогодателем неустойки за неисполнение обязанности по открытию залогового счета или ведению книги записи залогов. Аналогично неустойка может быть установлена и на случае нарушения условий договора залогодержателем. В данном разделе стороны определяют соотношение убытков и неустойки. Также они определяют, подлежат возмещению убытки одной из сторон в полном объеме или только в части реального ущерба. В частности, в данном разделе стороны вправе установить, что расходы залогодателя или залогодержателя на реализацию предмета залога не подлежат возмещению.
6. Прекращение залога, расторжение и изменение договора
Действующее законодательство содержит перечень оснований прекращения залога. Например, залог прекращается в случае гибели предмета залога или в связи с прекращением основного обязательства. В данном разделе договора стороны согласовывают дополнительные основания прекращения залога помимо указанных в законе. Залогодатель и залогодержатель вправе установить основания для изменения и расторжения договора в судебном порядке по инициативе одной из сторон или установить запрет на изменение или прекращение договора в связи с наступлением определенных обстоятельств. Если стороны обойдут вниманием данный вопрос, то в случае возникновения спора будут применяться общие положения ст. 450 ГК РФ и ст. 451 ГК РФ. С практической точки зрения целесообразно установить перечень нарушений, которые стороны считают существенными. В отсутствие подобного перечня на сторону, право которой нарушено, будет возложена обязанность доказать существенность нарушения.
7. Разрешение споров
В данном разделе стороны определяют порядок разрешения возникающих противоречий. Стороны вправе согласовать претензионный порядок рассмотрения споров по договору залога, установив сроки и порядок направления и рассмотрения претензий. Также стороны определяют порядок направления друг другу уведомлений об изменении или расторжении договора залога. По общему правилу в данном разделе указывается подсудность споров, связанных с заключенным договором залога. Необходимо учитывать, что данным договором не разрешается вопрос о подсудности споров, возникающих между должником и кредитором по основному договору. Однако, как правило, подсудность споров по договору залога совпадает с подсудностью, установленной в основном договоре. Стороны могут ограничиться указанием в договоре на то, что подсудность споров определяется действующим законодательством. Часть споров может быть передана на рассмотрение третейскому суду.
8. Заключительные положения
В заключительных положениях указывается порядок направления юридически значимых сообщений (писем, претензий). Целесообразно использовать способы направления, позволяющие подтвердить факт получения сообщения (заказным письмом с описью вложения или посредством вручения соответствующего сообщения под роспись получателю). Также в данном разделе указывается срок действия договора и момент его вступления в силу. Если иное не указано в договоре, то он действует до момента полного выполнения сторонами принятых на себя обязательств. Важное условие, которые стороны должны отразить в договоре, касается учета предмета залога посредством регистрации нотариусом уведомления о залоге в реестре уведомлений о залоге движимого имущества. Включение соответствующей информации в реестр направлено на защиту интересов залогодержателя. Целесообразно в договоре указать на то, что залог подлежит учету. Если залог не учтен, третьи лица не могут о нем узнать и залогодержатель не сможет в отношении с ними ссылаться на свое право залога. В свете изменений действующего законодательства в случае возмездного отчуждения предмета залога суд может счесть, что приобретатель является добросовестным. Указанные обстоятельства свидетельствуют о заинтересованности залогодержателя в учете предмета залога. Как отмечалось, получить полностью составленный договор, аналогично вышеуказанным этапам, можно использовав программу КонсультантПлюс «Конструктор договоров». Автор благодарит юрисконсульта ОАО "ИФЗ" Надежду Брагинец за помощь в подготовке материала.
