Труд взаймы: запрет или ограничения?

В 2016 году вступит в силу закон № 116-ФЗ, который формально провозглашает запрещение заёмного труда. На практике же этот нормативный акт меняет правила аутстаффинга. Такой способ использования рабочей силы, при котором работники оформляют трудовые отношения не с фактическим работодателем, а с третьей стороной, находит сегодня всё более широкое применение в России. Его плюсы заключаются не только в распределении обязанностей по поиску, набору и использованию персонала, но в возможности аккуратного применения налоговых финтов.

Итак, закон запрещает заёмный труд – и он же допускает использование предоставленного персонала. Принципиальные отличия между этими двумя способами организации трудовых отношений закон чётко не проводит. Вроде бы главное отличие – сугубо временный характер предоставления персонала. Но тут возникает некоторое сходство с временным переводом. Закон прямо исключает отдельные основания из тех, что допускаются для перевода в случаях предоставления персонала, но и здесь полного разграничения не наблюдается.

Классика жанра

Что даёт работодателю классический аутстаффинг? Правильно: экономию на уплате налога на прибыль. Напомним суть этой схемы. Фирма, работающая на общем налоговом режиме, увольняет своего работника, тот немедленно заключает трудовой договор с дружественной фирмой, работающей уже на упрощёнке. Иногда таким образом нанимают целый трудовой коллектив. После этого «упрощенец» перекидывает нанятый с его подачи персонал обратно. При этом плата за такую услугу существенно превышает как фонд оплаты труда, так и социальные взносы. Это, разумеется, приводит к росту расходов и снижению прибыли (которая облагается по 20-процентной ставке) и позволяет перейти на более щадящий режим. Что касается партнёра, работающего на упрощёнке, то ему грозит лишь увеличение на 6% уплачиваемого им единого налога. Каким образом компенсировать эту сумму – партнёры как-нибудь договорятся. Добавьте к этому возможность сэкономить на социальных взносах – и выгода станет совершенно очевидной. Напомним, что законодатель даё

т возможность некоторым работодателям, работающим на упрощёнке, использовать льготный тариф для уплаты страховых взносов (20%, а не обычных 30). Однако закон требует, чтобы подобные льготы предоставлялись по такому виду деятельности, доля доходов по которому в общем объёме составляет не менее 70%. То есть фирма, кроме аутстаффинга, должна заниматься ещё какими-то видами деятельности (желательно – производственными).

Сегодня закон устанавливает ограничения для тех, кто желает заниматься предоставлением персонала. Перечень таких субъектов содержит закон о занятости.

Ограничения по аутстафферам

Итак, с 2016 года предоставлять персонал имеют право только две категории субъектов: частные агентства, работающие в сфере занятости. Такое право приобретают юридические лица, имеющие соответствующую аккредитацию. Каким образом будет такая аккредитация проходить – решать будет Правительство РФ. Время до 2016 года для решения этой проблемы ещё имеется. Но есть одно прямое указание закона: таким агентствам запрещено использовать упрощённый режим (п. 8 ст. 18.1 Закона РФ о занятости в ред. 2016 года, подп. 21 п. 3 ст. 346.12 НК РФ в ред. 2016 года). Это ограничение исключает использование в будущем описанной нами выше схемы.

Законодатель (в том же законе о занятости населения) устанавливает перечень условий, которым должны соответствовать частные агентства. Это уставной капитал в размере свыше 1 млн. рублей; отсутствие налоговых и прочих бюджетных долгов; высшее образование и определённый стаж работы по специальности у руководителя и отсутствие у него судимости по ряду преступлений (экономическим и против личности).

Вторая категория субъектов, наделённых правом предоставлять клиентам персонал: компании, направляющие на временные работы сотрудников в аффилированную организацию; компании, имеющие общее акционерное соглашение с принимающей персонал стороной. Закон не даёт отдельного разъяснения, что такое аффилированная организация, поэтому следует понимать этот термин по аналогии с действующим законодательством.

Требования к таким организациям должны быть определены соответствующим законом, который пока не принят.

Что интересно: индивидуальные предприниматели не могут относиться ни к одной из разрешённых законом групп субъектов. Следовательно, начиная с 2016 года, они могут забыть об аутстаффинге. В то же время аффилированным компаниям, работающим в сфере аутстаффинга, не запрещено использовать спецрежимы. То есть применение описанной нами ранее налоговой схемы всё-таки возможно хотя бы для такой категории субъектов. Но, во-первых, это будет усечённый вариант. А, во-вторых, имеются определённые риски. Например, вас могут обвинить в том, что вы получили необоснованную налоговую выгоду. Это станет вполне возможным, поскольку взаимосвязь между аффилированными лицами скрыть невозможно. Представить разумные объяснения по поводу налоговой экономии в такой ситуации достаточно сложно. Но и признать дружеское предоставление персонала контролируемой сделкой налоговые органы не смогут. Налоговый Кодекс (п.п. 1 п. 2 ст. 105.4) позволяет говорить о контролируемой сделке только в тех случаях

, когда доход в течение календарного года более 1 млрд. рублей. В то же время аутстаффер для сохранения права на использование упрощёнки не должен иметь доходы более установленного законом уровня (в 2014 году этот лимит составляет чуть больше 64 млн. рублей).

Ограничения по персоналу

Закон вводит ограничения, связанные с предоставлением персонала. Мы уже говорили о характере ограничений по времени. Срок предоставления регламентирован только в одном случае. Когда заказчику персонал нужен для заведомо временного расширения производства, срок предоставления рабочей силы не должен превышать 9 месяцев. Возможно, неопределённость со сроками предоставления персонала, будет преодолена в течение года, оставшегося до вступления закона в силу. Логика законотворчества, правила юридической техники это настоятельно требуют.

Ещё одна неясность. Предположим, законодатель установит срок предоставления рабочей силы. А что будет, если одна и та же трудовая ставка будет поочерёдно замещаться предоставленными аутстаффером сотрудниками? И для подстраховки мы будем оформлять их по разным трудовым договорам? Как законодатель сможет ликвидировать такую лазейку? Пока неясно.

Кроме ограничений по времени использования предоставляемого персонала закон вводит и другие. Например, по целям его использования. Так, нельзя использовать услуги аутстаффера, как аргумент в коллективных трудовых спорах (для замены на рабочих местах забастовщиков или уволенных работников в ситуации простоя, а также банкротства, в связи с задержкой зарплаты работникам принимающей компании). Трудовой Кодекс (ст. 341.1) также требует, чтобы условия и оплата труда предоставленных работников были у принимающей стороны не хуже, чем у постоянных работников той же трудовой функции. Льготы и компенсации, страховые взносы – всё должно быть на равных с собственным персоналом.

Законодатель, очевидно, ввёл эти требования в связи со стремлением многих компаний снизить свои издержки, связанные с оплатой труда путём использования аутстаффинга. Без всякого сомнения, подобные новации повлияют на работу тех компаний, которые работают с мигрантами. Не секрет, что условия труда такого персонала хуже, чем у россиян, в оплате и социальных гарантиях мигранты тоже проигрывают.

Защищая права работников, законодатель устанавливает требования о субсидиарной (дополнительной в недостающей части) ответственности аутстаффера и принимающей стороны. Это касается всех выплат, полагающихся работнику. Если принимающая сторона нарушает свои обязательства – разницу покрывает компания-аутстаффер. Это положение закона ликвидирует возможность использования схем по налоговой экономии при работе с однодневками. Ещё одно ограничение: работник должен дать письменное согласие на предоставление своего труда. Частные компании должны включать это положение в трудовой договор, как такое согласие станут получать аффилированные аутстафферы – законом пока не определено.

И, наконец, введены ограничения в зависимости от видов деятельности, которыми занимается принимающая сторона.

Нельзя использовать предоставленный частными компаниями персонал для:

• ведения опасных (вредных) работ;

• замещения должности, которое позволит получить лицензию или членство в СРО.

Работодатель (им официально является компания-аутстаффер) обязан вносить в трудовую книжку работника сведения о работе в компании, которой предоставляется персонал. И, наконец, ещё одно положение. Страховые взносы также уплачивает работодатель по тарифам принимающей стороны. И это – очередная закрытая лазейка, позволявшая экономить на страховых взносах.

Подведём итог. Изменения происходят вроде бы в сфере трудового права, но по сути своей они представляют собой попытку законодателя закрыть ещё один пробел в законе для тех, кто старается оптимизировать свои налоговые расходы. У законодателя впереди целый год для устранения обозначенных шероховатостей. А мы, в свою очередь, можем поразмыслить над разработкой новых легальных схем оптимизации налогообложения. Результаты будут непременно обнародованы на одном из традиционных семинаров по налогообложению.