Как известно, «вмененка» применяется в отношении деятельности, связанной с реализацией товаров по договорам розничной купли-продажи через объекты стационарной и нестационарной торговой сети (ст. 346.26, 346.27 НК РФ).
Статьей 492 Гражданского кодекса установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Такой договор является публичным, то есть продавец должен исполнить свои обязанности по продаже товаров в отношении каждого, кто к нему обратится (ст. 426 ГК РФ).
В отличие от договора розничной купли-продажи по договору поставки товары приобретаются для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ). Пленум ВАС РФ в постановлении от 22.10.97 № 18 разъяснял, что под целями, не связанными с личным использованием, понимается, в том числе, приобретение товаров для обеспечения деятельности организации или предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т. п.). Из этого чиновники делают следующий вывод: если покупатель, имеющий особый статус, например, бюджетное учреждение, приобретает товар для осуществления уставных целей, то в этом случае также отсутствует такой обязательный признак розничной торговли, как приобретение товаров для личных, семейных и тому подобных целей.
В то же время чиновники отмечают, что Налоговый кодекс не обязывает продавцов контролировать последующее использование покупателем приобретенных товаров. Поэтому важное значение имеет способ оформления реализации товаров. Если продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.
Если же с покупателями заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к оптовой торговли.
Отдельно авторы письма остановились на вопросе реализации товаров для государственных или муниципальных нужд. Такая реализация осуществляется по государственным или муниципальным контрактам, а также по гражданско-правовым договорам бюджетного учреждения на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг (ст. 9 Федерального закона от 21.07.05 № 94-ФЗ). Эти договоры, в отличие от договора розничной купли-продажи, не являются публичными, а заключаются по итогам конкурсов, аукционов, запросов котировок. При этом к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются общие правила о договоре поставки (п. 2 ст. 525 ГК РФ). Таким образом, деятельность по реализации товаров, в том числе бюджетным и некоммерческим организациям на основе договоров поставки, а также государственных и муниципальных контрактов относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, и не облагается ЕНВД.
Постановление Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18
Статья 426 ГК РФ. Публичный договор
Статья 492 ГК РФ. Договор розничной купли-продажи
Статья 506 ГК РФ. Договор поставки
Статья 525 ГК РФ. Основания поставки товаров для государственных или муниципальных нужд
Налоговый кодекс Статья 346.26
Налоговый кодекс Статья 346.27
Федерального закона от 21.07.05 № 94-ФЗ